商標法規定的善意銷(xiāo)售者的銷(xiāo)售行為的性質(zhì)及責令停止銷(xiāo)售的行政強制措施的性質(zhì)

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“《商標法》規定的善意銷(xiāo)售者銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，屬于侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為?！?/b>

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作者：褚福海 中國貿促會(huì )專(zhuān)利商標事務(wù)所

《中華人民共和國商標法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商標法》）第六十條第二款規定，銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，由工商行政管理部門(mén)責令停止銷(xiāo)售。

那么，銷(xiāo)售者銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，是否仍構成侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為呢？由工商行政管理部門(mén)責令停止銷(xiāo)售是否屬于行政處罰呢？

一、商標法規定的善意銷(xiāo)售者的銷(xiāo)售行為的性質(zhì)

眾所周知，我國的商標專(zhuān)用權保護，實(shí)行司法保護和行政保護并行的“雙軌制”，這也是我國特有的商標專(zhuān)用權保護制度。

《商標法》第六十條第一款規定，有本法第五十七條所列侵犯注冊商標專(zhuān)用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門(mén)處理?！渡虡朔ā返诹粭l規定，對侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為，工商行政管理部門(mén)有權依法查處；涉嫌犯罪的，應當及時(shí)移送司法機關(guān)依法處理。因此，各地方工商行政管理部門(mén)對侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為，有權依法查處。

《商標法》第六十條第二款規定，工商行政管理部門(mén)處理時(shí)，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒(méi)收、銷(xiāo)毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經(jīng)營(yíng)額五萬(wàn)元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以下的罰款，沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬(wàn)元的，可以處二十五萬(wàn)元以下的罰款。對五年內實(shí)施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節的，應當從重處罰。銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，由工商行政管理部門(mén)責令停止銷(xiāo)售。

同時(shí)，根據《商標法》第五十七條第三項的規定，銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品的，均屬侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為。

因此，銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，其性質(zhì)屬于侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為。

侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為是侵權行為。構成侵權行為需要同時(shí)具備四個(gè)要件：一是損害事實(shí)的存在，二是行為的違法性，三是違法行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系，四是行為人的故意或過(guò)失。通常，侵犯注冊商標專(zhuān)用權商品的生產(chǎn)者主觀(guān)上都是出于故意。但侵犯注冊商標專(zhuān)用權商品的銷(xiāo)售者主觀(guān)上有可能是故意，也有可能是過(guò)失。銷(xiāo)售者如何證明自己“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”呢？“不知道”屬于主觀(guān)精神世界，實(shí)踐中，即使是銷(xiāo)售者自身都很難提供證據證明“不知道”。銷(xiāo)售者的“不知道”是在進(jìn)貨時(shí)“不知道”，還是在銷(xiāo)售時(shí)“不知道”，亦或是在進(jìn)貨和銷(xiāo)售時(shí)均“不知道”？筆者認為，銷(xiāo)售者的“不知道”應該是在進(jìn)貨和銷(xiāo)售時(shí)均“不知道”。否則，銷(xiāo)售者難謂善意，也就不能適用《商標法》第六十條第二款規定的“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”。

換言之，適用《商標法》第六十條第二款規定的“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”這一免責條款的前提是銷(xiāo)售者確實(shí)“不知道”。如果銷(xiāo)售者不屬于確實(shí)“不知道”，即使銷(xiāo)售者能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，也不能僅由工商行政管理部門(mén)責令停止銷(xiāo)售，而是應該根據《商標法》第五十七條第三項，認定銷(xiāo)售者構成商標侵權行為，并予以處罰，即責令立即停止侵權行為，沒(méi)收、銷(xiāo)毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經(jīng)營(yíng)額五萬(wàn)元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以下的罰款，沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬(wàn)元的，可以處二十五萬(wàn)元以下的罰款。唯有如此，才能防止銷(xiāo)售者利用《商標法》第六十條第二款的免責規定惡意規避侵權責任。

《中華人民共和國商標法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商標法實(shí)施條例》）第七十九條規定，下列情形屬于商標法第六十條規定的能證明該商品是自己合法取得的情形：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據且經(jīng)查證屬實(shí)或者供貨單位認可的；（二）有供銷(xiāo)雙方簽訂的進(jìn)貨合同且經(jīng)查證已真實(shí)履行的；（三）有合法進(jìn)貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。

《商標法實(shí)施條例》第七十九條僅僅規定了銷(xiāo)售者證明其銷(xiāo)售的商品是自己合法取得的情形，并未規定銷(xiāo)售者確實(shí)“不知道”的具體情形。筆者認為，銷(xiāo)售者能提供《商標法實(shí)施條例》第七十九條規定的交易文書(shū)，可以證明其銷(xiāo)售的商品是自己合法取得的，但并不能因此證明其主觀(guān)上確實(shí)“不知道”。

國家知識產(chǎn)權局制定的《商標侵權判斷標準》（國知發(fā)保字〔2020〕23號）第二十七條規定，有下列情形之一的，不屬于商標法第六十條第二款規定的“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”：

（一）進(jìn)貨渠道不符合商業(yè)慣例，且價(jià)格明顯低于市場(chǎng)價(jià)格的；

（二）拒不提供賬目、銷(xiāo)售記錄等會(huì )計憑證，或者會(huì )計憑證弄虛作假的；

（三）案發(fā)后轉移、銷(xiāo)毀物證，或者提供虛假證明、虛假情況的；

（四）類(lèi)似違法情形受到處理后再犯的；

（五）其他可以認定當事人明知或者應知的。

國家知識產(chǎn)權局的該規定主要對不屬于“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”的相關(guān)情形作出了細化規定，明確了不屬于“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”的情形。即國家知識產(chǎn)權局僅僅列舉了不屬于“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”的情形，并沒(méi)有規定哪些情形屬于確實(shí)“不知道”。

根據國家知識產(chǎn)權局的該規定，筆者認為，銷(xiāo)售者的“不知道”應當是“實(shí)際不知道且不應當知道”，是指顯然不知（不明知）或不應知道，而不能包括銷(xiāo)售者因疏忽大意的不知道或者因過(guò)于自信的不知道。銷(xiāo)售者因疏忽大意或者因過(guò)于自信有可能不知道進(jìn)貨渠道不符合商業(yè)慣例，也有可能不知道價(jià)格明顯低于市場(chǎng)價(jià)格，而這些情形已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權局明確為不屬于商標法第六十條第二款規定的“不知道”。

筆者認為，判斷銷(xiāo)售者主觀(guān)上是否“不知道”，還需要綜合考慮請求保護的注冊商標的知名度和顯著(zhù)性，銷(xiāo)售者銷(xiāo)售的商品性質(zhì)和種類(lèi)，銷(xiāo)售者與注冊商標專(zhuān)用權人是否處于同一行業(yè)或者有較大關(guān)聯(lián)性的行業(yè)，銷(xiāo)售者自身的專(zhuān)業(yè)知識、法律意識、經(jīng)濟實(shí)力、經(jīng)營(yíng)規模、經(jīng)營(yíng)時(shí)間長(cháng)短，注冊商標專(zhuān)用權人的商譽(yù)和影響力等各種因素。如果銷(xiāo)售者銷(xiāo)售的商品上所使用的商標是注冊商標專(zhuān)用權人的馳名商標，銷(xiāo)售者聲稱(chēng)自己“不知道”，顯然不符合常理。如果銷(xiāo)售者銷(xiāo)售的商品是藥品或者酒類(lèi)商品，通常來(lái)說(shuō)，銷(xiāo)售者作為專(zhuān)門(mén)行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，具備或應該具備關(guān)于藥品或者酒類(lèi)商品的相關(guān)知識，會(huì )對藥品和酒類(lèi)產(chǎn)品施以更高的注意力，審查注意義務(wù)更高，銷(xiāo)售者聲稱(chēng)自己“不知道”，顯然與常理不符。另外，規模較大、經(jīng)濟實(shí)力雄厚、經(jīng)營(yíng)時(shí)間較長(cháng)、具備專(zhuān)業(yè)知識的銷(xiāo)售者，相較于規模較小的銷(xiāo)售者，更有優(yōu)勢、也更有能力和資源來(lái)判斷其銷(xiāo)售的商品是否可能侵犯他人注冊商標專(zhuān)用權，也就具有更高的審查注意義務(wù)。因此，對于規模較大、經(jīng)濟實(shí)力雄厚、經(jīng)營(yíng)時(shí)間較長(cháng)、具備專(zhuān)業(yè)知識的銷(xiāo)售者，執法部門(mén)更應該慎重適用《商標法》第六十條第二款規定的善意銷(xiāo)售者免責條款。

當然，銷(xiāo)售者還必須同時(shí)能夠說(shuō)明提供者，即銷(xiāo)售者能夠說(shuō)明該商品的提供者的姓名或名稱(chēng)、住所、聯(lián)系方式，并能夠查證屬實(shí)。如果銷(xiāo)售者不能說(shuō)明該商品的提供者，或者提供了虛假的提供者信息，或者提供了提供者信息但無(wú)法查證屬實(shí)，則不能適用《商標法》第六十條第二款規定的善意銷(xiāo)售者免責條款。

因此，判斷銷(xiāo)售者主觀(guān)上是否“不知道”，需要考慮多種因素和情況，具體分析，綜合判斷。善意銷(xiāo)售者的銷(xiāo)售行為的性質(zhì)仍屬于侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為。

二、責令停止銷(xiāo)售的行政強制措施的性質(zhì)

如果適用《商標法》第六十條第二款規定的善意銷(xiāo)售者免責條款，由工商行政管理部門(mén)對善意銷(xiāo)售者責令停止銷(xiāo)售，那么工商行政管理部門(mén)的責令停止銷(xiāo)售是否屬于行政處罰呢？

《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政處罰法》）第九條規定，行政處罰的種類(lèi)：（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷(xiāo)許可證件；（四）限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責令停產(chǎn)停業(yè)、責令關(guān)閉、限制從業(yè)；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規規定的其他行政處罰。

《行政處罰法》第二十八條規定，行政機關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒(méi)收。違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門(mén)規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。

因此，由工商行政管理部門(mén)責令停止銷(xiāo)售不屬于《行政處罰法》第九條規定的行政處罰，只是行政命令的一種。

從《商標法》第三次修正時(shí)設立銷(xiāo)售者免責條款的立法本意來(lái)看，《商標法》第六十條第二款的規定，旨在通過(guò)銷(xiāo)售者追查生產(chǎn)者，并追究生產(chǎn)者的侵權責任，繼而從生產(chǎn)源頭上制止和打擊侵權行為。因此，對銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，不承擔賠償責任。這也符合《中華人民共和國民法典》保護善意第三人的原則和宗旨。

換言之，銷(xiāo)售者“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品”雖然構成侵犯商標專(zhuān)用權的行為，但只要銷(xiāo)售者“能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的”，由工商行政管理部門(mén)責令停止銷(xiāo)售，而不進(jìn)行行政處罰。

在具體實(shí)踐中，各地方工商行政管理部門(mén)責令銷(xiāo)售者停止銷(xiāo)售從而將侵權商品排除出商業(yè)渠道的具體方式也各不相同。有的地方工商行政管理部門(mén)會(huì )出具書(shū)面責令整改通知書(shū)責令停止銷(xiāo)售，有的地方工商行政管理部門(mén)會(huì )責令銷(xiāo)售者將侵權商品退回生產(chǎn)商或上一級銷(xiāo)售者，有的地方工商行政管理部門(mén)會(huì )將侵權商品直接予以銷(xiāo)毀，有的地方工商行政管理部門(mén)會(huì )責令銷(xiāo)售者銷(xiāo)毀或封存。

綜上，《商標法》規定的善意銷(xiāo)售者銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，屬于侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為。工商行政管理部門(mén)對善意銷(xiāo)售者銷(xiāo)售的侵權商品責令停止銷(xiāo)售的這一行政強制措施，屬于行政命令，不屬于行政處罰。

（原標題：【一家之言】商標法規定的善意銷(xiāo)售者的銷(xiāo)售行為的性質(zhì)及責令停止銷(xiāo)售的行政強制措施的性質(zhì)）

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