“微信”商標案之我見(jiàn)—— 兼與袁博法官商榷

小知2015-05-06

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? 文 / 趙文俠 ?陸穗峰

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【小D導讀】

原告創(chuàng )博亞太科技(山東)有限公司因申請注冊第38類(lèi)的“微信”文字商標被工商總局商標評審委員會(huì )裁定不予核準注冊，向北京知識產(chǎn)權法院提起行政訴訟，請求法院撤銷(xiāo)商評委作出的前述裁定。此案經(jīng)北京知識產(chǎn)權法院開(kāi)庭審理，一審駁回了原告的訴訟請求，判決維持了商評委對創(chuàng )博公司提交的38類(lèi)“微信”文字商標不予核準注冊的復審裁定。

2010年11月，創(chuàng )博科技（山東）有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“創(chuàng )博亞太”）向商標局提交“微信”文字商標注冊申請；大約三個(gè)月后騰訊公司發(fā)布的微信測試版、隨后騰訊公司的“微信”被大量使用；“在先注冊”碰到了“在后使用”，法院一審以“有其他不良影響的”為由，依《商標法》第十條第一款第八項的規定判決創(chuàng )博亞太的“微信”商標不予注冊。筆者不敢茍本案的判決。

一、沒(méi)有法律依據

第十條一款“下列標志不得作為商標使用”，是‘標志’禁注禁用的條款，沒(méi)有任何前提—— “微信”已被廣泛使用，顯然不在此列。

第十條一款各項是具體的禁注禁用內容，例外情況（第二項、第三項和第四項）給出了“但書(shū)”——“微信”顯然也不在此列；

第十條一款第八項前后兩部分是并列關(guān)系，“其它不良影響”共列出五項內容，沒(méi)有“經(jīng)濟”可以例外的條款：

1、《商標審查標準》的解釋是“其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響”。

2、《最高人民法院關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出：“在審查判斷有關(guān)標志是否構成具有其他不良影響的情形時(shí)，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響”

3、《<關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)>的理解與適用》（最高法院孔祥俊、夏君麗、周云川）進(jìn)一步指出：其實(shí)，從條文看，商標法第十條第一款第(八)項是一個(gè)列舉加概括的例示性規范，根據例示性規范的適用規則，“其他不良影響”并非兜底條款，僅是指與有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚相類(lèi)似的，可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的情形，屬于禁用禁注的絕對理由之一，人民法院在適用過(guò)程中要避免錯誤和不必要的擴張。

4、找到了問(wèn)題的癥結——沒(méi)有法律依據

關(guān)于適用法律問(wèn)題，上海市第二中級人民法院法官袁博認為：“不良影響”中的經(jīng)濟原因具有與政治、文化、宗教、民族等原因完全不同的特點(diǎn)。對于政治、文化、宗教、民族等方面具有不良影響的商標而言，任何企業(yè)主體都不得注冊或使用，因為會(huì )造成完全一樣的不良影響。但是，對于經(jīng)濟方面具有不良影響的商標而言，結論卻并非如此（參見(jiàn) 《“微信”商標緣何不能注冊？》，《中國知識產(chǎn)權報》2015年3月25日第09版）——這種說(shuō)法沒(méi)有任何法律依據

由此可見(jiàn)，問(wèn)題就出在這里：“其他不良影響”與有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚相類(lèi)似、屬于禁用禁注的絕對理由；把“經(jīng)濟”原因獨立出來(lái)、認為有“完全不同的特點(diǎn)” ——顯然沒(méi)有法律依據。

二、事實(shí)認定不清

1、商標注冊不以實(shí)際使用為基礎—— 注冊成功之后再投入使用更“合理”

我國早已是注冊商標“第一”大國，申請量每年仍以約200萬(wàn)件的速度遞增；可以作為商標使用“好詞”，很可能早就是他人的注冊商標了；

鼓勵企業(yè)商標注冊、積極使用注冊商標，可以避免諸多不必要的商標糾紛。從這個(gè)角度講，創(chuàng )博亞太待“微信”商標注冊成功之后再投入使用，不僅值得提倡、甚至值得推崇。

2、商標審查中沒(méi)有“在后使用”、也不考慮“使用”的規模

我國商標注冊實(shí)行“申請在先”原則：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類(lèi)似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標”；

只有在申請日期相同的情況下，才考慮商標“在先使用”情況：“同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請”。

由此可見(jiàn)，即使“在先使用”，商標審查時(shí)也只考慮其時(shí)間節點(diǎn)、而不考慮其使用規模；當然，更沒(méi)有“在后使用”的任何位置——包括使用規模；

3、涉及消費者是商標糾紛案的“常態(tài)”：消費者群體≠公共利益

袁博認為：“本案中‘微信’的使用涉及的是混淆龐大消費者群體或者干擾社會(huì )經(jīng)濟秩序，而非單純的抵觸騰訊公司個(gè)體企業(yè)的權益，因此屬于公益而非私益，具有適用‘不良影響’的前提”。這種說(shuō)法看似很有道理，實(shí)際上卻經(jīng)不起推敲：

任何投入使用的商標（或曰“品牌”）都有對應的“用戶(hù)群”。企業(yè)與“用戶(hù)群”構成一個(gè)“利益共同體”；維系這個(gè)“利益共同體”的紐帶（或核心）便是“商標”。

事實(shí)上，任何一起商標糾紛案，都必然直接或間接地觸及到上述“利益共同體”——包括企業(yè)、用戶(hù)群 ——皆“非單純的抵觸個(gè)體企業(yè)的權益”，這本是商標糾紛中的常態(tài)。唯獨在本案中變成了“公益而非私益”。

以商標為核心的“用戶(hù)群”顯然不是“公益”?！坝脩?hù)群”在（龐大到）什么情況下能變成“公共利益？既沒(méi)有認定標準、也沒(méi)有認定過(guò)程—— 因此，本案“認定事實(shí)不清”。

三、騰訊應為其失誤買(mǎi)單

本案辦案法官周麗婷解釋說(shuō)：“本案中，天平的另一端是8億微信用戶(hù)已經(jīng)形成的穩定認知和一旦改變這種穩定認知可能形成的較大社會(huì )成本”（參看2015年04月13日《“微信”涉案商標之爭拼的是什么》）。

其實(shí)周周麗婷法官大可不必為此等“可能”擔憂(yōu)。本案中在先權利人沒(méi)有搶注惡意、其合法商標申請權利和商標注冊權利應當得到尊重，在后使用人可以通過(guò)民事協(xié)商方式解決，比如：辦理商標轉讓。本案中存在的問(wèn)題上，諸如“在先注冊”、“在后使用”、“龐大用戶(hù)”、“穩定認知”、“公益私益”、“社會(huì )成本”……，在商標轉讓后皆可迎刃而解；因為商標戰略和策略上存在一系列的失誤，騰訊理應為自己不及格的商標戰略和策略買(mǎi)單—— 涉及到的只是騰訊公司的“私益”。

本文僅代表作者觀(guān)點(diǎn)，不代表IPRdaily立場(chǎng)。

來(lái)源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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