論約定不明的委托作品的“特定目的”和“使用范圍”

小知2015-04-14

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文/袁博上海市第二中級人民法院 IPRdaily特約撰稿人

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【小D導讀】

根據法律和相關(guān)司法解釋?zhuān)瑢τ谖泻贤袥](méi)有明確約定著(zhù)作權歸屬的情形，著(zhù)作權歸受托人，而委托人可以在委托創(chuàng )作的特定目的范圍內免費使用該作品，那么，本案中被告利用委托原告開(kāi)發(fā)的軟件源代碼重新開(kāi)發(fā)新軟件的行為，是否屬于“在委托創(chuàng )作的特定目的范圍內免費使用該作品”呢？

論約定不明的委托作品的“特定目的”和“使用范圍”

——“浙江省醫院預約診療服務(wù)系統”軟件著(zhù)作權糾紛案評析

案情簡(jiǎn)介

因使用需要，中國移動(dòng)通信集團浙江有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)浙江移動(dòng)公司）、浙江融創(chuàng )信息產(chǎn)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“融創(chuàng )公司”）委托杭州聚合網(wǎng)絡(luò )科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“聚合公司”）開(kāi)發(fā)一款“浙江省統一醫院預約診療平臺”軟件，在聚合公司開(kāi)發(fā)并完成“浙江省醫院預約診療服務(wù)系統”軟件后，根據雙方約定已安裝在試點(diǎn)的七家醫院中，浙江移動(dòng)公司、融創(chuàng )公司予以接收并進(jìn)行了驗收；而“浙江省醫院預約掛號系統”上線(xiàn)試運行后，至2011年9月底，聚合公司一直為該系統提供技術(shù)支持和維護。2011年9月底，雙方因軟件合作發(fā)生爭議，聚合公司關(guān)閉了服務(wù)器，停止了對試點(diǎn)醫院的維護和技術(shù)支持，改由融創(chuàng )公司進(jìn)行維護和服務(wù)。之后，浙江移動(dòng)公司、融創(chuàng )公司使用的是由融創(chuàng )公司重新開(kāi)發(fā)的軟件，該軟件使用了聚合公司開(kāi)發(fā)的涉案軟件的部分源代碼。聚合公司認為浙江移動(dòng)公司與融創(chuàng )公司未經(jīng)許可擅自使用其軟件源代碼開(kāi)發(fā)新軟件的行為構成侵權，故將相關(guān)單位訴至法院。一審法院認為，雖然原被告之間未簽訂委托開(kāi)發(fā)軟件的書(shū)面協(xié)議，但客觀(guān)事實(shí)表明涉案軟件委托開(kāi)發(fā)合同已實(shí)質(zhì)成立。由于雙方未對委托開(kāi)發(fā)的軟件著(zhù)作權歸屬作出明確的約定，故涉案軟件著(zhù)作權應歸受托方聚合公司享有。融創(chuàng )公司作為訴爭軟件的委托人及合法復制品持有者，其在委托開(kāi)發(fā)的特定目的范圍內部分使用訴爭軟件，不會(huì )損害聚合公司的合法權益，因此不支持原告訴請。當事人不服，提起上訴。二審法院認為，雙方之間成立委托創(chuàng )作合同關(guān)系，但在缺乏明確約定的情況下，并不能推定聚合公司提供源代碼即可視為對有關(guān)源代碼權利的讓渡，也不能以此認為融創(chuàng )公司的重新開(kāi)發(fā)行為屬于委托創(chuàng )作的特別目的范圍內的合理使用行為，根據全案情況，構成侵權，一審法院的相關(guān)認定，應予糾正。

本案中，一個(gè)核心的焦點(diǎn)問(wèn)題在于，根據法律和相關(guān)司法解釋?zhuān)瑢τ谖泻贤袥](méi)有明確約定著(zhù)作權歸屬的情形，著(zhù)作權歸受托人，而委托人可以在委托創(chuàng )作的特定目的范圍內免費使用該作品，那么，本案中被告利用委托原告開(kāi)發(fā)的軟件源代碼重新開(kāi)發(fā)新軟件的行為，是否屬于“在委托創(chuàng )作的特定目的范圍內免費使用該作品”呢？以下結合案例展開(kāi)分析。

委托作品與委托創(chuàng )作合同

所謂委托作品，是指受托人根據委托人的委托而創(chuàng )作的作品。例如，新婚夫婦去影樓拍攝結婚紀念照，就是典型的委托攝影師為其創(chuàng )作攝影作品?，F行著(zhù)作權法第十七條規定，受委托創(chuàng )作的作品，著(zhù)作權的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著(zhù)作權屬于受托人。本案中，雖然雙方并未訂立書(shū)面的委托創(chuàng )作合同，但是審理查明的事實(shí)表明，涉案雙方事實(shí)上已經(jīng)達成了關(guān)于涉案軟件的委托創(chuàng )作合同關(guān)系。由于雙方并未對委托開(kāi)發(fā)的軟件著(zhù)作權歸屬作出明確的約定，故根據著(zhù)作權法的規定，涉案軟件著(zhù)作權應歸受托方聚合公司享有。

盡管涉案軟件的著(zhù)作權并不屬于被告，但相關(guān)的司法解釋賦予了被告一定范圍內的使用權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“解釋”)第12 條對此進(jìn)行了補充，規定“按照著(zhù)作權法第 17條規定委托作品的著(zhù)作權屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內享有使用作品的權利，雙方?jīng)]有約定使用作品的范圍的，委托人可以在委托創(chuàng )作的特定目的范圍內免費使用該作品”。那么，本案中被告的行為，是否屬于“在委托創(chuàng )作的特定目的范圍內免費使用該作品”呢？

委托創(chuàng )作的特定目的與使用范圍

著(zhù)作權法第十七條的規定明顯有利于受托人，這導致約定不明時(shí)委托人對作品的使用方面可能失去公平，為了矯正，最高院“解釋”第12條賦予了委托人對作品的使用權，同樣，為了防止矯枉過(guò)正和在權利分配后實(shí)現新的平衡，“解釋”第12條規定了2個(gè)限制條件：①使用限定于約定的使用范圍；②未約定使用范圍的，使用限定于委托創(chuàng )作的特定目的范圍內。實(shí)踐中，由于委托創(chuàng )作雙方缺乏應有的法律意識而沒(méi)有訂立書(shū)面合同，或者雖然訂立書(shū)面合同而有所疏漏，“未約定使用范圍”的情形更為常見(jiàn)，一旦引起糾紛訴諸法院，何為“委托創(chuàng )作的特定目的”就成為知識產(chǎn)權法官首先面對的一個(gè)民法解釋問(wèn)題。

根據現有的法律設計，約定不明時(shí)著(zhù)作權被推定歸屬于受托人，而為了平衡，又通過(guò)司法解釋的形式賦予委托人在適當范圍內可以使用委托作品的權利，實(shí)際上是為委托人設定了一種擬制的“合理使用”或者“法定許可”的使用權，但是，這種使用，不能超出必要、合理的范圍，換言之，著(zhù)作權的各項全能應當最大可能被保留在權利人的手中。正如德國版權法學(xué)者所言，“在作者著(zhù)作權的各種合同約定不明的情況下，認為除了實(shí)現該使用合同目的所必要的權利外，并不發(fā)生其他權利的使用許可”。因此，對于“委托創(chuàng )作的特定目的”應當采取嚴格解釋的司法立場(chǎng)。那么，具體應當如何操作呢？有學(xué)者為此提出了“合理范圍標準”，即，即委托人可以在合理范圍內使用委托作品，所謂的合理范圍是指，雙方在委托創(chuàng )作的過(guò)程中所能預料到的基于作品的屬性和通常的委托創(chuàng )作的目的正常使用范圍。試舉兩例說(shuō)明。

例一：一方委托另一方為自己設計商標標識，雖然雙方并未就創(chuàng )作完成后標志的著(zhù)作權歸屬作出明確約定，但應當推定受托人已經(jīng)同意委托人將該標識注冊為商標，或者在其商品、服務(wù)上使用；換言之，受托人不得以侵犯自己的著(zhù)作權為由阻止委托人使用該商標。

例二：一位年輕女士委托照相館拍攝一組藝術(shù)照，但未說(shuō)明照片用途，雙方也未就創(chuàng )作完成后標志的著(zhù)作權歸屬作出明確約定，則藝術(shù)照的著(zhù)作權歸屬于照相館，而女士可以將照片用于個(gè)人欣賞、贈送男友等可以預想的個(gè)人用途，但是，當她用于商業(yè)用途時(shí)（例如用于制作商業(yè)廣告），卻必須征得照相館的同意并支付合理費用，因為，此時(shí)已經(jīng)超出了普通人能夠預料到的委托創(chuàng )作的目的。正因為這一原因，我國國家版權局在《關(guān)于對影樓拍攝的照片有無(wú)著(zhù)作權的答復》中提出，在沒(méi)有協(xié)議的情況下，顧客欲營(yíng)利性地使用照片，應事先取得影樓許可；在沒(méi)有協(xié)議但有理由認為影樓知曉顧客欲營(yíng)利性使用照片而不提出異議的情況下，顧客有權盈利性使用，但應當向影樓支付報酬。事實(shí)上，關(guān)于這種情形，國外有具體規定，例如，《意大利著(zhù)作權法》第98條規定，如無(wú)相反規定，委托他人拍攝肖像照片的可以不經(jīng)攝影師的許可發(fā)表、復制或授權他人復制作品，但對肖像照片進(jìn)行商業(yè)性復制時(shí)應向攝影師支付合理報酬。

上述兩例說(shuō)明，對“委托創(chuàng )作的特定目的”的解釋或者推定，需要法官擬制一個(gè)普通人的假想主體，這個(gè)主體明晰通常的交易習慣和生活知識，正常而善意。除了上述的區分標準外，筆者認為，還可以結合考慮使用方式是否構成對作品權利人的“競爭性使用”作為輔助判斷方法，如果構成，可以認為超越了 “委托創(chuàng )作的特定目的”。所謂“競爭性使用”，就是指除明顯合理的使用外，其他使用是否產(chǎn)生了商業(yè)競爭意義上的“替代作用”。換言之，如果使用委托作品的結果是替代了原作品，就不是符合“特定目的”的使用。所謂“替代作用”是指因為使用委托作品，導致對受托人的作品形成市場(chǎng)競爭，最終導致受托人作品的市場(chǎng)銷(xiāo)售量下降和利潤減少，造成作品實(shí)際價(jià)值的不合理地減損。

本案委托開(kāi)發(fā)軟件著(zhù)作權的使用分析

本案中，由于軟件作品有其特殊性，既包括經(jīng)源代碼編譯而來(lái)的可執行程序所包含的使用功能，也包括源代碼所蘊含的技術(shù)成果。根據軟件行業(yè)的交易習慣及相關(guān)法律規定，通常在軟件委托開(kāi)發(fā)合同未作明確約定的情況下，受托人負責開(kāi)發(fā)符合委托人要求的軟件，并向委托人提供可正常使用的可執行程序，委托人有權通過(guò)軟件客戶(hù)端正常使用軟件作品的各項功能，受托人享有軟件作品的著(zhù)作權。委托人僅可基于把該軟件用于實(shí)際的計算機應用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能的目的，而進(jìn)行必要的修改，且限于在軟件作品委托創(chuàng )作的原有目的范圍內繼續使用，但并不包括對受托人享有著(zhù)作權的軟件作品作為技術(shù)成果加以利用，而且也沒(méi)有證據表明受托人知曉委托人的這一超出軟件行業(yè)交易習慣的使用目的。

另外，因著(zhù)作權人的權利應依法給予全面而妥善的保護，源代碼作為計算機軟件作品的核心組成，若在軟件委托開(kāi)發(fā)合同中，在軟件著(zhù)作權歸屬于受托人的情形下，允許委托人未經(jīng)受托人許可即可對程序源代碼隨意修改使用或作重新開(kāi)發(fā)利用，會(huì )使受托人享有的軟件著(zhù)作權形同虛設，實(shí)質(zhì)上構成里對該軟件的“競爭性使用”，此類(lèi)行為顯然侵入了著(zhù)作權人專(zhuān)屬權利范圍，侵害了著(zhù)作權人的利益，具有可責性。如果受托人向委托人提供可執行程序的同時(shí)，提供完整的源代碼，并許可委托人可自行利用源代碼進(jìn)行后續的修改開(kāi)發(fā)，這種合作模式包含有權利的重大讓渡，需要雙方有明確的約定，與本案所涉委托開(kāi)發(fā)形式存有顯著(zhù)差異。因此，融創(chuàng )公司等被告擅自利用聚合公司所開(kāi)發(fā)軟件的部分源代碼開(kāi)發(fā)新軟件，顯然不屬于“免費使用”的合法范疇，而是不當利用了聚合公司的涉案軟件作品所包含的技術(shù)成果，侵害了聚合公司就涉案軟件所享有的著(zhù)作權，應承擔相應的侵權責任。

來(lái)源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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