著(zhù)作權法、音樂(lè )學(xué)復合視角下的編曲獨創(chuàng )性研究

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“本文通過(guò)引入音樂(lè )學(xué)常識來(lái)厘清著(zhù)作權法上音樂(lè )作品的概念，分析音樂(lè )作品成分，劃定音樂(lè )作品獨創(chuàng )性的范圍，為司法實(shí)務(wù)認定編曲的獨創(chuàng )性提出基本的方法論?！?/b>

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：胡翦

摘  要

《中華人民共和國著(zhù)作權法實(shí)施條例》第四條第三款對音樂(lè )作品所下的定義在外延上包含了實(shí)際并不存在的音樂(lè )種類(lèi)。著(zhù)作權法的音樂(lè )作品種類(lèi)的界分因此產(chǎn)生混亂，導致無(wú)法把握一些具體的音樂(lè )作品種類(lèi)的本質(zhì)屬性，更無(wú)法對該類(lèi)音樂(lè )作品獨創(chuàng )性做出認定。本文希冀通過(guò)引入音樂(lè )學(xué)常識來(lái)厘清著(zhù)作權法上音樂(lè )作品的概念，分析音樂(lè )作品成分，劃定音樂(lè )作品獨創(chuàng )性的范圍，為司法實(shí)務(wù)認定編曲的獨創(chuàng )性提出基本的方法論。

關(guān)鍵詞：著(zhù)作權；編曲；音樂(lè )學(xué)；器樂(lè )音樂(lè )作品；獨立表達原則；單純功能排除原則；實(shí)驗性要素原則；已證利益保護原則。

筆者于2020年在《中國版權》撰文《司法實(shí)踐應賦予流行音樂(lè )編曲人獨立的著(zhù)作權主體資格》，對司法實(shí)務(wù)中“不保護編曲”的現象以及理論界主張對編曲宜采用演繹作品或鄰接權的保護模式提出了批評，力主無(wú)論是從理論還是司法實(shí)務(wù)都應對編曲予以獨立的著(zhù)作權保護，而非以在先作品為前提的演繹作品的模式或設立鄰接權“編曲者權”的模式進(jìn)行保護?？上驳氖?，據北京互聯(lián)網(wǎng)法院微信公眾號報道，在2024年北京互聯(lián)網(wǎng)法院審結的一起著(zhù)作權侵權糾紛中，“原告之一的蘇某某作為編曲者以音樂(lè )作品作者的身份主張權利，最終法院認定涉案音樂(lè )作品的編曲具有獨創(chuàng )性，該原告享有涉案音樂(lè )作品的著(zhù)作權[1]”。

從以往理論界和實(shí)務(wù)界認為編曲不具備可著(zhù)作權性到認為編曲可采用演繹作品或鄰接權的保護模式，再到認為編曲可作為音樂(lè )作品享有著(zhù)作權、獲得獨立的保護地位，這是一個(gè)巨大的進(jìn)步。至此，我們可以做出結論，對于編曲是否能作為音樂(lè )作品予以保護的問(wèn)題，不再是一個(gè)司法裁判觀(guān)念、法律條款適用的問(wèn)題，而成為一個(gè)法律邏輯證立的“技術(shù)問(wèn)題”，即可著(zhù)作權性的編曲屬于音樂(lè )作品的哪個(gè)范疇？具有哪些特征？是否符合作品要件？筆者認為，厘清這些問(wèn)題需要音樂(lè )學(xué)學(xué)科的理論支持。音樂(lè )學(xué)是研究音樂(lè )本質(zhì)及規律以及音樂(lè )與社會(huì )生活關(guān)系的學(xué)科[2]。通過(guò)引入音樂(lè )學(xué)知識，我們能深刻理解音樂(lè )作品的本質(zhì)屬性；特別是著(zhù)作權法理論界和實(shí)務(wù)界的工作者，可以參照音樂(lè )學(xué)視角，借鑒音樂(lè )學(xué)學(xué)科的知識來(lái)指導音樂(lè )著(zhù)作權的研究和裁判工作。

PART 1

音樂(lè )作品的本位和下位概念

音樂(lè )作品是著(zhù)作權法律法定作品類(lèi)型中的一個(gè)大類(lèi)。據2020年第三次修正的《中華人民共和國著(zhù)作權法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著(zhù)作權法》）第三條第三款內容，我國立法機構將音樂(lè )、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品這五類(lèi)作品并置表述，而將其他類(lèi)作品諸如文字作品、口述作品單列條款表述，這反映出立法機構對前五類(lèi)作品具有的共性有基本的認識。立法機構未對音樂(lè )作品下定義，既是為應對技術(shù)的飛速發(fā)展，提高立法的協(xié)調性、適應性，也是運用立法技巧，為司法解釋和司法實(shí)踐留出一定空間。作為下位法的《中華人民共和國著(zhù)作權法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著(zhù)作權法條例》）正在修訂中，但可以預料的是，其依然不會(huì )對音樂(lè )作品概念中的內涵給出明確的定義，而只會(huì )采用一般性的描述加列舉、舉例的方式給出“準定義”。

對于音樂(lè )作品這個(gè)概念，無(wú)論是從著(zhù)作權法、音樂(lè )學(xué)、大眾三個(gè)語(yǔ)境角度出發(fā)把握其內涵，差異都不大；但若是把音樂(lè )作品這個(gè)本位概念定位成屬概念，把具體的音樂(lè )作品種類(lèi)定位成屬概念下位的種概念，就容易產(chǎn)生理解上的分化、分歧了。這種分化、分歧成為著(zhù)作權法理論界和實(shí)務(wù)界探討相關(guān)問(wèn)題的障礙。為此，有必要從實(shí)質(zhì)上厘清音樂(lè )作品的本位概念、下位概念。本位概念即音樂(lè )作品這個(gè)詞本身的概念，下位概念即一些具體的音樂(lè )作品種類(lèi)的概念。

（一）音樂(lè )作品的本位概念

《伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《伯爾尼公約》）第二條在對文學(xué)藝術(shù)作品下定義后，采用列舉的方式提出“配詞或未配詞的樂(lè )曲[3]”。這個(gè)“配詞或未配詞的樂(lè )曲”相當于音樂(lè )作品概念的定義，這可能是著(zhù)作權法上對音樂(lè )作品所做的最早的定義。在音樂(lè )學(xué)上，《牛津簡(jiǎn)明音樂(lè )詞典》將“音樂(lè )”（music）定義為“結合聲樂(lè )或器樂(lè )（或兩者）以產(chǎn)生形式之美、和諧和情感表達的藝術(shù)[4]”；音樂(lè )作品一般指 “某某的音樂(lè )”，其和著(zhù)作權法上的人格理論強調作品是作者人格的延伸，同出一轍。

著(zhù)作權法上的音樂(lè )和音樂(lè )學(xué)上的音樂(lè )并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，只有理解差異。大眾語(yǔ)境下的音樂(lè )也和著(zhù)作權法、音樂(lè )學(xué)上的音樂(lè )實(shí)質(zhì)一致。當我們在談?wù)摗澳鞘赘琛薄澳莻€(gè)曲子”時(shí)，我們所言之物均指涉著(zhù)作權法、音樂(lè )學(xué)下的那個(gè)具有一般性的音樂(lè )特征的對象。音樂(lè )作品的本位概念的內涵并不會(huì )因為語(yǔ)境的不同而產(chǎn)生改變。從語(yǔ)言邏輯而言，一個(gè)概念的內涵越小，則外延越大；而當一個(gè)概念的內涵較小時(shí)，因為外延的擴張、例項的增加，其作為實(shí)質(zhì)理解時(shí)的差異也就越小。這便是音樂(lè )作品的本位概念能夠“橫跨”著(zhù)作權法、音樂(lè )學(xué)乃至大眾三個(gè)語(yǔ)境的原因。

（二）音樂(lè )作品的下位概念

真正的問(wèn)題發(fā)生在對音樂(lè )作品的下位概念即一些具體的音樂(lè )作品種類(lèi)的概念的把握上。根據《著(zhù)作權法條例》第四條第三款內容，“音樂(lè )作品，是指歌曲、交響樂(lè )等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”。這個(gè)表述顯然也是“準定義”。一般來(lái)講，“準定義”也可以發(fā)揮定義的功能，但因為本款內容在表述上的欠缺，導致人們對音樂(lè )作品下位概念的內涵和外延的把握產(chǎn)生謬誤。

按照《著(zhù)作權法條例》第四條第三款內容，該定義中所包括的作品種類(lèi)如下圖所示：

顯然，打叉的作品種類(lèi)并不存在；因為從形式邏輯上，不存在不帶詞的歌曲，也不存在能演唱的交響樂(lè )以及帶詞的交響樂(lè )（個(gè)別作曲家對交響樂(lè )的融合、創(chuàng )新純屬音樂(lè )學(xué)范疇，不在本文討論范圍之內）。因此，《著(zhù)作權法條例》第四條第三款對音樂(lè )作品所下的定義在外延上包含了實(shí)際并不存在的音樂(lè )種類(lèi)。究其原因，是由于著(zhù)作權法對音樂(lè )作品的下位概念的理解上脫離了音樂(lè )學(xué)的理論支持。這導致著(zhù)作權法上音樂(lè )作品種類(lèi)的界分發(fā)生混亂，從而不能把握一些具體的音樂(lè )作品種類(lèi)的本質(zhì)屬性，所以也談不上對一些具體的音樂(lè )作品的獨創(chuàng )性的進(jìn)行準確的揭示。

PART 2
音樂(lè )作品和編曲的上下位關(guān)系溯源

本部分內容所討論的音樂(lè )作品從著(zhù)作權法角度看都是假設的“作品”，使用音樂(lè )作品一詞，只是為方便闡述。因為筆者正是要對這類(lèi)“作品”可能具有的獨創(chuàng )性的成分范圍做出界分并進(jìn)行認定，那么，有些“作品”可能并不能滿(mǎn)足著(zhù)作權法上的作品要件，從而不具有可著(zhù)作權性，不是作品。

著(zhù)作權法的作品概念的外延涵蓋了文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域。音樂(lè )作品作為藝術(shù)領(lǐng)域作品，卻與其他藝術(shù)領(lǐng)域作品的本質(zhì)屬性大相徑庭。除此之外，不同的音樂(lè )作品種類(lèi)又有其自身的特殊性。所有這些特殊性的集合構成了音樂(lè )作品的復雜性。這是一個(gè)跨領(lǐng)域、跨學(xué)科的結點(diǎn)問(wèn)題，對法律工作者提出了巨大的挑戰。立法機構雖然是以建立最大公約數的平衡性規范為價(jià)值追求，無(wú)法結合作品種類(lèi)特點(diǎn)在法律規范的層面上就權利的設立、變動(dòng)、保護、處分做出符合作品特點(diǎn)的規制，但司法解釋和行政法規乃至法官依據立法導向、法律原則的裁判實(shí)踐則應該對音樂(lè )作品的特殊性、復雜性做出相應回應。長(cháng)期以來(lái)，實(shí)務(wù)界對編曲的著(zhù)作權保護的“缺位”正是因為忽略了對著(zhù)作權法作品類(lèi)型的縱深研究。

（一）音樂(lè )作品排除編曲的深層原因

回到前文所論及的“音樂(lè )作品，是指歌曲、交響樂(lè )等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”，我們就會(huì )發(fā)現 “演唱的”“演奏的”“帶詞的”“不帶詞的”這四個(gè)限定語(yǔ)無(wú)法對歌曲、交響樂(lè )等其他音樂(lè )種類(lèi)做出符合事實(shí)的規定性。著(zhù)作權法上這個(gè)定義實(shí)際上妨礙了法律工作者建立對音樂(lè )作品種類(lèi)正確的認知。如果著(zhù)作權法能汲取音樂(lè )學(xué)的理論營(yíng)養，則可輕松地對音樂(lè )作品的種類(lèi)做出界分，因為音樂(lè )學(xué)上只用聲樂(lè )、器樂(lè )兩個(gè)概念就對音樂(lè )作品的下位概念進(jìn)行了高度抽象和概括。聲樂(lè )、器樂(lè )這種分法具備周延性、科學(xué)性、嚴謹性，應當為著(zhù)作權法理論界、實(shí)務(wù)界借鑒；聲樂(lè )和器樂(lè )的外延之和就是音樂(lè )作品的范圍；完全能涵蓋立法機構設定中的規制對象，并且避免了 “不帶詞的歌曲”“能演唱的交響樂(lè )以及帶詞的交響樂(lè )”這種歧義的產(chǎn)生。

過(guò)去著(zhù)作權法實(shí)務(wù)界對編曲著(zhù)作權的“魯莽”否定，深層原因是裁判者下意識地以大眾語(yǔ)境下的并不具備周延性的歌曲、純音樂(lè )概念來(lái)界分音樂(lè )作品的種類(lèi)。首先，人們對歌曲的基本認知只包括詞、旋律；其次，編曲是與歌曲中的詞、旋律分離的存在；最后，編曲在形式、直觀(guān)上又不表現為純音樂(lè )，不能和大眾語(yǔ)境下的純音樂(lè )對號入座。因此，編曲處在一個(gè)屬性模糊的位置，既被歌曲中的旋律排除，又被純音樂(lè )排除。但是轉換到音樂(lè )學(xué)的語(yǔ)境下，編曲的可著(zhù)作權性認定的問(wèn)題可以歸結為：編曲是不是器樂(lè )？該器樂(lè )是不是具有獨創(chuàng )性并符合作品要件？如果是，則編曲就是音樂(lè )作品。

《簡(jiǎn)明音樂(lè )小詞典》對器樂(lè )的定義如下：

用樂(lè )器演奏的音樂(lè )。為音樂(lè )兩大類(lèi)之一，與聲樂(lè )相對而言[5]。

顯然，編曲和器樂(lè )在表現形態(tài)上是一致的，把編曲作為器樂(lè )對待既無(wú)理論障礙，也符合現實(shí)情況。音樂(lè )作品與器樂(lè )作品是上下位關(guān)系，音樂(lè )作品與編曲也就是上下位關(guān)系，編曲天然地處在音樂(lè )作品可著(zhù)作權性的范圍之內。

（二）編曲活動(dòng)的智力成果是器樂(lè )音樂(lè )作品

編曲作為伴奏的功能定位并不能抹煞編曲自身的可著(zhù)作權性；甚至，編曲這個(gè)概念一開(kāi)始并不指涉伴奏。

最近幾年無(wú)論是著(zhù)作權領(lǐng)域還是音樂(lè )產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，對于編曲概念的定義和討論成為一個(gè)熱點(diǎn)。相較現在普遍認同的編曲是對歌曲伴奏創(chuàng )作的定位而言，編曲最早只具備著(zhù)作權法上因整理、改編在先作品而產(chǎn)生演繹作品的內涵?！吨?zhù)作權法》第十二條規定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著(zhù)作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著(zhù)作權時(shí)不得侵犯原作品的著(zhù)作權。這其中的改編、整理行為對應到音樂(lè )作品上，相當于音樂(lè )學(xué)語(yǔ)境下對某一音樂(lè )作品的整理、修改，或者僅僅記譜，使之書(shū)面化。

編曲被當作歌曲伴奏創(chuàng )作要追溯到上個(gè)世紀九十年代。而在上個(gè)世紀九十年代之前，對歌曲伴奏創(chuàng )作的智力性投入，音樂(lè )學(xué)人士還是習慣于用配器這個(gè)概念。配器屬于古典音樂(lè )范疇的概念；配器、和聲、復調、曲式被稱(chēng)為作曲的“四大件”。因此，簡(jiǎn)單推理，編曲等于配器，配器等于作曲（或作曲的一部分內容），對編曲的實(shí)質(zhì)理解就可以和作曲畫(huà)等號。只是流行音樂(lè )的產(chǎn)業(yè)化、分工化導致作曲的署名權利被旋律創(chuàng )作者所壟斷。旋律是單聲部音樂(lè )創(chuàng )作，編曲是多聲部音樂(lè )創(chuàng )作；同樣是音樂(lè )創(chuàng )作，一段單聲部音樂(lè )的作者卻“擊敗”了一段多聲部音樂(lè )的作者，成為音樂(lè )作品的曲作者，這顯然與任何產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)過(guò)程中的要素投入和產(chǎn)出不匹配，也違背了公平、正義的一般價(jià)值觀(guān)。這是音樂(lè )產(chǎn)業(yè)人士認為編曲應該享有著(zhù)作權的樸素邏輯，其背后暗含著(zhù)知識產(chǎn)權法理論基礎中的勞動(dòng)權利說(shuō)。

由于編曲的實(shí)質(zhì)經(jīng)歷了較大的變化和發(fā)展，音樂(lè )產(chǎn)業(yè)人士也不一定清楚來(lái)龍去脈；至于把編曲和既定的著(zhù)作權法作品體系做比較，并把編曲的實(shí)質(zhì) “翻譯”給著(zhù)作權法實(shí)務(wù)界、理論界，則幾乎成為音樂(lè )產(chǎn)業(yè)人士不可能完成的任務(wù)。因此，兩個(gè)領(lǐng)域的知識鴻溝，在一定程度上拖慢了對編曲的著(zhù)作權保護的腳步。

編曲活動(dòng)的本質(zhì)是作曲活動(dòng)，編曲活動(dòng)的智力成果是器樂(lè )音樂(lè )作品；器樂(lè )音樂(lè )作品是與聲樂(lè )音樂(lè )作品并列的音樂(lè )作品的下位種類(lèi)。因此，編曲可給予與音樂(lè )作品同等的保護地位和相同的保護路徑。過(guò)去因實(shí)務(wù)界甚至發(fā)生侵權者將一首器樂(lè )音樂(lè )作品用作歌曲的伴奏后，以“編曲沒(méi)有著(zhù)作權”作為抗辯理由，這種“轉換式侵權”如果逃過(guò)法律制裁，則違背了著(zhù)作權法的立法精神。

PART 3
作為器樂(lè )音樂(lè )作品的編曲的特殊性

無(wú)論是著(zhù)作權法的理論界、實(shí)務(wù)界，對歌詞和旋律的可著(zhù)作權性，均無(wú)爭議。我國著(zhù)作權法認為歌詞也是音樂(lè )作品。把歌詞認定為音樂(lè )作品或文字作品的情況，在各國著(zhù)作權法立法中都分別存在，其中優(yōu)劣不在本文討論之內。就目前來(lái)看，著(zhù)作權法理論界、實(shí)務(wù)界對編曲的可著(zhù)作權性的認知水平還不能和歌詞和旋律旗鼓相當，仍然處在受公平正義觀(guān)念驅動(dòng)的感性階段，即認為編曲應當具有可著(zhù)作權性，但對編曲如何具備可著(zhù)作權性還缺乏深刻認識或者認識錯誤。一個(gè)最常見(jiàn)的現象，就是為了論證編曲具備可著(zhù)作權性，理論界人士對編曲的音樂(lè )元素進(jìn)行過(guò)度分割，并希望在分割后的對象身上捕捉到獨創(chuàng )性。

（一）編曲的不可分割是獨創(chuàng )性的前提

一首最終呈現的歌曲從構成關(guān)系上可以分為歌詞、旋律、編曲三大成分。這種有限的可分割性建立在作品成分的獨立性、單獨使用性基礎上，也符合著(zhù)作權法關(guān)于合作作品的規范性條款：合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng )作的部分可以單獨享有著(zhù)作權……。在音樂(lè )創(chuàng )作實(shí)踐中，可以在旋律、編曲不變的情況下重新填詞；可以在歌詞、旋律不變的情況下重新編曲；甚至可以在既有歌詞、編曲基礎上重新創(chuàng )作旋律。歌詞、旋律、編曲三大成分是并列存在的地位。

由于受思想表達二分法根深蒂固的影響，實(shí)務(wù)界的裁判慣于對作品采用“抽象分析法”進(jìn)行分析認定。例如，在《董穎達與譚旋等著(zhù)作權權屬、侵權糾紛一審民事判決書(shū)》[6]中，法官寫(xiě)道：四被告在涉案電視劇中使用的片頭曲《Mr.right》與《piantou8》除存在一些細節方面的差異外，在旋律、調式、結構安排、主題發(fā)展、節奏織體、和聲進(jìn)行、音色、配器、節奏型及其變化模式、樂(lè )曲速度、樂(lè )曲長(cháng)度，以及主觀(guān)聽(tīng)覺(jué)效果與感受等方面都基本相同。又如，《某某、某某2著(zhù)作權權屬糾紛民事二審民事判決書(shū)》[7]寫(xiě)道：音樂(lè )作品《愛(ài)死了昨天》與《下輩子不一定還能遇見(jiàn)你》的曲是否構成實(shí)質(zhì)性相似......一審法院綜合兩首曲的旋律、調性、調式、速度，整首曲的結構、配器等，以旋律的相似性為關(guān)鍵認定要素，認為兩首曲8個(gè)小節核心樂(lè )段中旋律基本相同的4個(gè)小節并非連續的旋律且在整首曲當中占比較低，加之兩首曲的結構、配樂(lè )及調性的區別增強了差異感，認定該兩首曲不構成實(shí)質(zhì)性相似并無(wú)不當。

上述兩個(gè)判決都是對兩造作品的實(shí)質(zhì)性相似的認定，雖然結果殊異，但在分析過(guò)程中都對作品的音樂(lè )元素進(jìn)行了過(guò)度分割。音樂(lè )作品不同于文字作品。文字作品以字為基本單位，單個(gè)的字具備表意的作用；器樂(lè )音樂(lè )作品作為聽(tīng)覺(jué)藝術(shù)具有時(shí)間性、連續性，單個(gè)的音符不能成為基本單位，不具備可分割性。器樂(lè )音樂(lè )作品一旦過(guò)度分割，其蘊含獨創(chuàng )性的載體就會(huì )碎片化，并且全部被還原成著(zhù)作權的公共領(lǐng)域的材料，獨創(chuàng )性的認定就喪失了意義。

（二）編曲的不可分割的音樂(lè )學(xué)闡釋

編曲的不可分割建立在器樂(lè )音樂(lè )作品的非語(yǔ)義性和抽象性的基礎上。所謂非語(yǔ)義性，是指器樂(lè )音樂(lè )作品不能像文字作品一樣傳遞概念和表達思想；所謂抽象性，是指器樂(lè )音樂(lè )作品是一種抽象性的在現實(shí)中找不到摹本的存在。非語(yǔ)義性和抽象性實(shí)際是器樂(lè )音樂(lè )作品質(zhì)的規定性的一體兩面。這背后有深刻的哲學(xué)根源。從哲學(xué)角度看，一個(gè)抽象的存在物，任何分割都會(huì )造成其質(zhì)的改變并否定其自身的存在。也就是說(shuō)，當著(zhù)作權法理論界把某個(gè)器樂(lè )音樂(lè )作品中的和聲、節奏等音樂(lè )元素單獨拿出來(lái)論證其可著(zhù)作權性時(shí)，實(shí)際討論的對象已不是這首作品本身，而是一個(gè)新的獨立的音樂(lè )化的對象。假設，我們把一首歌曲的和聲行進(jìn)抽離出來(lái)考察其獨創(chuàng )性時(shí)，這個(gè)和聲行進(jìn)在形式和音響表現上就不能作為作品本身把握了，而只能作為一個(gè)新的音樂(lè )作品或者音樂(lè )化的對象對待。正如奧地利音樂(lè )美學(xué)家漢斯立克所說(shuō)，“一切音樂(lè )要素相互之間有著(zhù)基于自然法則的秘密聯(lián)系和親和力。這些親和力無(wú)形地主宰著(zhù)節奏、旋律以及和聲, 并要求人類(lèi)的音樂(lè )必須遵循它們的法則, 而且一切違反這些法則的組合則顯得丑惡逆理。它們雖然不是以科學(xué)意識的形式存在著(zhù), 但卻本能地為任何有教養的聽(tīng)覺(jué)所具有”[8]。

當然，這些涉及音樂(lè )學(xué)深層的理論和觀(guān)點(diǎn)，著(zhù)作權法理論界、實(shí)務(wù)界人士是否需要借鑒是個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題。

編曲作為器樂(lè )音樂(lè )作品的不可分割，既是音樂(lè )作品的復雜性的表現，也是著(zhù)作權法上對表達的同一性的要求使然。因此，編曲作為器樂(lè )音樂(lè )作品，在獨創(chuàng )性認定的實(shí)務(wù)中，應杜絕縱向過(guò)度分割。所謂縱向過(guò)度分割即對任意某個(gè)音樂(lè )片段進(jìn)行縱向的、多聲部的窮盡性的切割分析，如對某段音樂(lè )，以縱向方式對其所有并發(fā)狀態(tài)的音樂(lè )元素如旋律、節奏、和聲、力度、速度、調式、織體進(jìn)行逐一分析，以期望發(fā)現獨創(chuàng )性。

PART 4
編曲獨創(chuàng )性的認定方法和原則

器樂(lè )音樂(lè )作品的不可分割的性質(zhì)決定了裁判者不宜使用抽象分析法進(jìn)行認定。抽象分析法，是先將作品的思想和表達分割，對于表達部分再進(jìn)行認定；整體觀(guān)感法，則不將作品分割，從作品整體性出發(fā)進(jìn)行認定。編曲作為器樂(lè )音樂(lè )作品應以不打破音樂(lè )內在結構、邏輯的樂(lè )句、樂(lè )段作為單位，并使用整體觀(guān)感法認定獨創(chuàng )性。

此外，著(zhù)作權法理論界作品獨創(chuàng )性的認定理論和方法與實(shí)務(wù)界司法實(shí)踐的銜接是比較松散的。獨創(chuàng )性認定在司法實(shí)踐中處于自由裁量的空間。音樂(lè )作品的特殊性和復雜性導致我們無(wú)法直接套用一種一般性的作品獨創(chuàng )性的認定理論和方法，這更使得音樂(lè )作品獨創(chuàng )性處于“神秘地帶”。因此，確立編曲獨創(chuàng )性認定的一般原則就顯得尤為重要，在缺乏明確的認定標準指引的情況下，一般原則的確立可以起到指導作品獨創(chuàng )性認定司法實(shí)踐的重要作用。

（一）獨立表達原則

獨立表達原則是指編曲在發(fā)揮基本伴奏功能的同時(shí)展現出獨立的表達效果。這種表達使得編曲從歌曲作品整體中凸顯出來(lái)，給聽(tīng)者留下有沖擊力的聽(tīng)覺(jué)印象。這就是通常意義上講的“出彩”。歌曲的前奏、間奏往往是編曲獨立表達的陣地，與主音旋律并行的復調也可能展現編曲的獨立表達。

在前奏與間奏上展現獨立表達效果的例子數不勝數。例如，英國的恐怖海峽樂(lè )隊的代表作《金錢(qián)非萬(wàn)能》前奏中吉他奏出的三個(gè)小節的固定音型，成為貫穿全曲的一個(gè)識別性很強的樂(lè )節。這種固定音型，就如同視覺(jué)設計中一個(gè)企業(yè)、一個(gè)組織的LOGO一樣重要。又比如同一時(shí)期英國警察樂(lè )隊的代表作《你的每一次呼吸》中，節奏吉他彈奏出的四個(gè)小節的固定音型，膾炙人口，經(jīng)久不衰，同樣成為“標志”。

與主旋律并行的復調寫(xiě)作也可能展現出編曲的獨立表達。在流行音樂(lè )中，復調的獨立性和對位復雜程度往往成為編曲藝術(shù)性、技術(shù)性的重要支撐。例如，德國的謎樂(lè )隊在其作品《變幻的十字架》中加入了多聲部的格里高利圣詠，這些格里高利圣詠以復調的形式為作品增光添色，確保了獨立表達的“溢出”。

（二）單純功能排除原則

單純功能排除原則是指在認定編曲獨創(chuàng )性時(shí)，應排除那些僅具備功能性的音樂(lè )形態(tài)，如基礎的伴奏。這些音樂(lè )形態(tài)大約表現為兩種。

第一種表現為以單一樂(lè )器比如吉他掃弦或鋼琴柱狀手法演奏基礎的和聲行進(jìn)。這種形態(tài)僅具有功能性，很少能體現出獨創(chuàng )性；第二種表現為僅有基礎的打擊樂(lè )器的節奏型，包括說(shuō)唱音樂(lè )常用到的“BEAT”。這種形態(tài)雖然具備智力性、音樂(lè )性，但未必具備獨創(chuàng )性。這些編曲是認定獨創(chuàng )性時(shí)需要審慎并予以排除的。

對編曲功能性要素的排除要和編曲的綜合表達結合起來(lái)進(jìn)行判斷。功能性要素通常在不同編曲中重復、同質(zhì)化地出現，但如果編曲者在這些功能性要素的基礎上，融入豐富的配器、復雜的和聲或創(chuàng )新的節奏變化，使編曲整體呈現出豐富的藝術(shù)效果，那么這些綜合表達則不在單純功能排除原則的規制范圍內，而應置于獨立表達原則或實(shí)驗性要素原則下予以考量。

（三）實(shí)驗性要素原則

實(shí)驗性要素原則指編曲中所包含的實(shí)驗性和創(chuàng )新性元素。這一原則關(guān)注編曲者在創(chuàng )作中引入的新穎手法、非傳統結構、創(chuàng )新音效及其他用以提升作品的獨創(chuàng )性和藝術(shù)價(jià)值的實(shí)驗性嘗試。實(shí)驗性要素不僅豐富了音樂(lè )的表現形式，還推動(dòng)了音樂(lè )創(chuàng )作的多樣化和實(shí)質(zhì)發(fā)展。

例如，英國皇后樂(lè )隊的經(jīng)典歌曲《波西米亞狂想曲》融合了搖滾、歌劇、詠嘆調、交響樂(lè )等多種要素，且長(cháng)達六分鐘，遠超傳統流行音樂(lè )作品的時(shí)長(cháng)；其編曲復雜多變，展現了高超的藝術(shù)創(chuàng )新能力。又如，平克.弗洛伊德的作品《金錢(qián)》的編曲把現實(shí)中擲硬幣的聲音采樣后作為鼓點(diǎn)節奏，與作品主題交相輝映，賦予作品獨特的藝術(shù)魅力。

（四）已證價(jià)值保護原則

已證價(jià)值保護原則是指已經(jīng)被證明具有市場(chǎng)價(jià)值的歌曲作品的編曲，通常具備獨創(chuàng )性，因此應當受到著(zhù)作權法的保護。

已證價(jià)值的表現包括商業(yè)銷(xiāo)售、獲得獎項、持續影響力等。尤其是在流行音樂(lè )領(lǐng)域，已證價(jià)值保護原則是對歌曲作品在市場(chǎng)中表現的直接回應，是司法裁判的重要工具。在著(zhù)作權侵權案件中，只要原告能夠證明其歌曲作品的市場(chǎng)價(jià)值，裁判者就可推定認定該歌曲作品的編曲具備獨創(chuàng )性，給予相應的著(zhù)作權保護；需要注意的是，商業(yè)成功并不代表編曲必然具備獨創(chuàng )性，但其可以作為一個(gè)衡量獨創(chuàng )性的間接證明。

隨著(zhù)音樂(lè )創(chuàng )作形式的日益多元化和融合化發(fā)展，傳統著(zhù)作權法作品類(lèi)型框架難以有效涵蓋編曲這一復雜而富有創(chuàng )造力的音樂(lè )成分。著(zhù)作權法亟需其他學(xué)科的理論支持，而著(zhù)作權法與音樂(lè )學(xué)之間的知識鴻溝，并非不可逾越的“天險”。筆者堅信，通過(guò)引入音樂(lè )學(xué)的理論視角，既可以為揭示音樂(lè )作品的本質(zhì)屬性提供理論依據，又可以在符合立法精神的擴大解釋的前提下，為著(zhù)作權法認定編曲的獨創(chuàng )性提供科學(xué)的方法論。

未來(lái)，著(zhù)作權法應進(jìn)一步融合跨學(xué)科的研究成果，構建系統、靈活和包容的規范體系，以適應不斷發(fā)展的音樂(lè )創(chuàng )作實(shí)踐。這不僅能保障編曲者等多元創(chuàng )作者的合法權益，激發(fā)藝術(shù)創(chuàng )新潛能，還將推動(dòng)音樂(lè )產(chǎn)業(yè)的健康與可持續發(fā)展，促進(jìn)文化交流與融合，加強文化軟實(shí)力。

*本文首發(fā)于創(chuàng )意中國

注釋?zhuān)?/b>
[1]李緒青《參與了編曲，算是歌曲作者嗎？》，引自北京互聯(lián)網(wǎng)法院微信公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/4d7F88fbA0M2Uj9Tv3-4vg
[2]王鳳岐編《簡(jiǎn)明音樂(lè )小詞典》，上海音樂(lè )出版社，2005年第1版，第323頁(yè)。
[3]國家版權局辦公室編《國際版權和鄰接權條約》，中國書(shū)籍出版社，2000年第1版，第2頁(yè)。
[4]音樂(lè )的定義，轉引自維基百科全書(shū)，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9F%B3%E4%B9%90%E7%9A%84%E5%AE%9A%E4%B9%89
[5]王鳳岐編《簡(jiǎn)明音樂(lè )小詞典》，上海音樂(lè )出版社，2005年第1版，第214頁(yè)。
[6]北京市東城區人民法院（2016）京0101民初第11616號判決書(shū)。
[7]廣州知識產(chǎn)權法院（2022）粵73民終第4357號判決書(shū)。
[8]愛(ài)德華·漢斯立克著(zhù)、楊業(yè)詒譯《論音樂(lè )的美》人民音樂(lè )出版,1980年第1版，第41頁(yè)。

參考文獻：
[1] 李緒青.參與了編曲，算是歌曲作者嗎？[EB/OL].[2023年12月28日] 
https://mp.weixin.qq.com/s/4d7F88fbA0M2Uj9Tv3-4vg .
[2]國家版權局辦公室.國際版權和鄰接權條約[M].北京：中國書(shū)籍出版社, 2000.
[3] 音樂(lè )的定義[EB/OL].[2023年12月30日]，
https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9F%B3%E4%B9%90%E7%9A%84%E5%AE%9A%E4%B9%89.
[4]王鳳岐.《簡(jiǎn)明音樂(lè )小詞典》[M].上海：上海音樂(lè )出版社，2005.
[5]器樂(lè )[EB/OL].[2023年12月30日] 
https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9F%B3%E4%B9%90#%E5%99%A8%E4%B9%90 .
[6]北京市東城區人民法院（2016）京0101民初第11616號判決書(shū).
[7]廣州知識產(chǎn)權法院（2022）粵73民終第4357號判決書(shū).
[8]愛(ài)德華·漢斯立克.論音樂(lè )的美[M].楊業(yè)詒,譯.北京:人民音樂(lè )出版,1980.

（原標題：著(zhù)作權法、音樂(lè )學(xué)復合視角下的編曲獨創(chuàng )性研究）

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作者：胡翦