平臺經(jīng)濟反壟斷的法律實(shí)踐與合規指引（四）“橫向壟斷協(xié)議”在平臺經(jīng)濟中的表現形式辨析

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“本系列文章在結合實(shí)踐，對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷法律體系進(jìn)行解讀，并針對平臺企業(yè)常見(jiàn)的壟斷風(fēng)險給予合規指引。希望能夠幫助平臺企業(yè)規范經(jīng)營(yíng)行為，防范壟斷風(fēng)險，促進(jìn)平臺經(jīng)濟健康發(fā)展?！?br/>

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作者：溫鄰君 廣東卓建（光明）律師事務(wù)所
孟昕 北京市君澤君（深圳）律師事務(wù)所

前言

平臺經(jīng)濟是一種基于數字技術(shù)，由數據驅動(dòng)、平臺支撐、網(wǎng)絡(luò )協(xié)同的經(jīng)濟活動(dòng)單元組成的新經(jīng)濟系統。近二十年，平臺經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，成為市場(chǎng)經(jīng)濟中最具創(chuàng )新活力、發(fā)展最迅猛的領(lǐng)域之一。平臺經(jīng)濟以其創(chuàng )新模式、信息技術(shù)要素、多邊多元化的特點(diǎn)，深刻地改變了社會(huì )經(jīng)濟形態(tài)，推動(dòng)了經(jīng)濟增長(cháng)和社會(huì )進(jìn)步。然而，隨著(zhù)平臺經(jīng)濟的快速發(fā)展和市場(chǎng)集中度提高，平臺經(jīng)濟發(fā)展中也存在一些不容忽視的壟斷問(wèn)題。對于企業(yè)而言反壟斷合規管理有助于企業(yè)識別、評估和控制反壟斷的法律風(fēng)險，促進(jìn)企業(yè)持續、健康地發(fā)展。本系列文章結合實(shí)踐，對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷法律體系進(jìn)行解讀，并針對平臺企業(yè)常見(jiàn)的壟斷風(fēng)險給予合規指引。希望能夠幫助平臺企業(yè)規范經(jīng)營(yíng)行為，防范壟斷風(fēng)險，促進(jìn)平臺經(jīng)濟健康發(fā)展。

《中華人民共和國反壟斷法》第十七條以未窮盡禁止的方式規定了橫向壟斷協(xié)議的主要類(lèi)型：（一）固定或者變更商品價(jià)格；（二）限制商品的生產(chǎn)數量或者銷(xiāo)售數量；（三）分割銷(xiāo)售市場(chǎng)或者原材料采購市場(chǎng)；（四）限制購買(mǎi)新技術(shù)、新設備或者限制開(kāi)發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；（五）聯(lián)合抵制交易；（六）國務(wù)院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協(xié)議?！镀脚_反壟斷指南》第六條結合平臺經(jīng)濟的特點(diǎn)又進(jìn)一步做了更具體化的列舉：（1）利用平臺收集并交換價(jià)格、銷(xiāo)量、成本、客戶(hù)等敏感信息；（2）利用技術(shù)手段進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò )；（3）利用數據、算法、平臺規則等實(shí)現協(xié)調一致行為；（4）有助于實(shí)現協(xié)同的其他方式。

根據以上規定并結合平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者自身的特點(diǎn)和經(jīng)營(yíng)行為，可以將該領(lǐng)域常見(jiàn)的壟斷協(xié)議分為以下五類(lèi)。

PART 01

價(jià)格壟斷協(xié)議

平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，經(jīng)營(yíng)者之間通過(guò)數據、算法、平臺規則、技術(shù)手段的應用，更容易發(fā)揮與傳統共謀行為中相同的溝通作用，并實(shí)施價(jià)格共謀。這種共謀行為不僅表現為對價(jià)格的固定或變更，也涵蓋了經(jīng)營(yíng)者固定或變更的收取的傭金、手續費、會(huì )員費、推廣費等服務(wù)收費。

算法合謀成為《平臺反壟斷指南》關(guān)注的要點(diǎn)，當前主要的合謀方式有兩種：明示算法合謀和默示價(jià)格算法合謀。明示算法合謀是指經(jīng)營(yíng)者通過(guò)明示的協(xié)商溝通，就價(jià)格算法達成合謀以期實(shí)現價(jià)格壟斷，價(jià)格算法是實(shí)現與維持合謀之工具；而默示價(jià)格算法合謀是指不存在協(xié)議或合謀的明示意思聯(lián)絡(luò )，經(jīng)營(yíng)者通過(guò)認可相互之間的依賴(lài)性以實(shí)現和維持合謀，而算法則是經(jīng)營(yíng)者認可相互依賴(lài)性的關(guān)鍵工具。

目前在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中，常用的算法有四種：監測型算法、平行定價(jià)算法、信號算法和自我學(xué)習型算法。[1]

監測型算法是指為了確保合謀協(xié)議的實(shí)施，企業(yè)通過(guò)算法收集競爭對手的信息并對競爭對手的行為進(jìn)行監控。監測型算法的運用方式包括，企業(yè)進(jìn)一步將數據收集行為和與價(jià)格相關(guān)的算法相結合，例如，企業(yè)可以通過(guò)算法編制觸發(fā)機制，一旦有合謀企業(yè)背離了約定的價(jià)格，就會(huì )觸發(fā)懲罰機制，實(shí)施懲罰行為。在這種情景下，算法的快速反應能力輔助產(chǎn)生的快速懲罰機制會(huì )對合謀企業(yè)的行為產(chǎn)生強有力的約束。

信號算法指企業(yè)通過(guò)算法釋放出關(guān)于價(jià)格變動(dòng)的信號，作為一個(gè)隱蔽的要約，意圖邀請或直接通過(guò)默示的方式與競爭企業(yè)達成合謀。

平行算法主要用于協(xié)調競爭企業(yè)之間的行為，是指可以幫助競爭企業(yè)就價(jià)格行為進(jìn)行有意識的平行變動(dòng)，從而產(chǎn)生將價(jià)格維持在競爭水平之上的實(shí)際效果的算法。如果競爭企業(yè)之間通過(guò)算法有意識地實(shí)現了價(jià)格的聯(lián)動(dòng)，并在算法的相互作用中將價(jià)格維持到一個(gè)較高的水平，那么，企業(yè)會(huì )面臨一定的反壟斷違規風(fēng)險。

自我學(xué)習型算法并不是指某一種特定的算法，而是隨著(zhù)人工智能技術(shù)的發(fā)展，以及機器學(xué)習和深度學(xué)習的運用，即使企業(yè)沒(méi)有意識地編制特定的算法，一些算法憑借其強大的預測能力，通過(guò)對市場(chǎng)中企業(yè)行為的不斷學(xué)習和適應，可以在沒(méi)有人為干預的情況下自動(dòng)達成合謀的結果。該種算法是否能成為反壟斷執法的對象，在全球范圍內尚存在一定的爭議。

相關(guān)案例——“2016年歐盟法院審理的E-turas案”：

E-turas是一家在線(xiàn)旅游預訂平臺，該平臺為旅行社提供在線(xiàn)預訂系統。2009年8月，E-turas通過(guò)內部的通訊系統向平臺內的30家旅游代理商發(fā)出信號——要求“減少旅行折扣”，并將折扣率設定在3%以下。同時(shí)E-turas借助技術(shù)手段設定折扣上限：若旅游代理商提供超過(guò)3%的折扣，經(jīng)系統處理折扣將會(huì )自動(dòng)調整為3%；各商家收到E-turas的信息后，認為統一折扣率有利于利潤均衡，也避免了彼此間的惡意競爭，均未明確表示反對。立陶宛競爭委員會(huì )認為，E-turas和商家行為涉嫌算法共謀，商家的行為涉嫌構成固定價(jià)格的協(xié)同行為， E-turas涉嫌幫助、促進(jìn)各商家協(xié)同行為的達成和實(shí)施。[2]歐盟法院認定，雖然商家未明確表示反對，但商家參與了E-turas的行為，這等同于認可并參與了價(jià)格壟斷，即上述行為構成了限制市場(chǎng)競爭的壟斷行為。E-turas案確立了一個(gè)重要的先例，即平臺在促進(jìn)或幫助商家通過(guò)技術(shù)手段達成價(jià)格共謀時(shí)，平臺方和商家的行為可能構成壟斷。

PART 02

限制商品數量的行為

限制商品的生產(chǎn)數量或銷(xiāo)售數量，是根據商品價(jià)格基于供求關(guān)系而變動(dòng)的原理，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者以限制產(chǎn)量、固定產(chǎn)量、停止生產(chǎn)等方式限制商品的生產(chǎn)數量，或者限制特定品種、型號商品的生產(chǎn)數量；同時(shí)，也可能通過(guò)限制商品投放量等方式限制商品的銷(xiāo)售數量，或者限制特定品種、型號商品的銷(xiāo)售數量等都可能構成限制生產(chǎn)數量或者銷(xiāo)售數量。

上述行為制造出供給不足的市場(chǎng)信號，提高商品價(jià)格，產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。

相關(guān)案例：A公司建設運營(yíng)商砼電商平臺，方便客戶(hù)在線(xiàn)采購水泥產(chǎn)品。該省的邊遠市縣分散有數家小型水泥廠(chǎng)家，A公司與這些小廠(chǎng)家達成戰略合作協(xié)議，約定這些小廠(chǎng)家的水泥全部放在 A 公司的水泥電商平臺上銷(xiāo)售。同時(shí)，A公司有權根據當地的供求情況，對這些小廠(chǎng)家在線(xiàn)銷(xiāo)售的水泥數量設置最大銷(xiāo)售量值。當在線(xiàn)購買(mǎi)數量達到該最大銷(xiāo)售量后，平臺將顯示無(wú)貨狀態(tài)、無(wú)法交易，以此確保A公司和各家小廠(chǎng)家的盈利水平。A公司和小廠(chǎng)家的行為嚴重干預了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)自主權，破壞了市場(chǎng)自由競爭，涉嫌構成限制水泥銷(xiāo)售數量的橫向壟斷協(xié)議。[3]

PART 03
市場(chǎng)分割的行為

式和分割銷(xiāo)售市場(chǎng)或原材料采購市場(chǎng)，是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者通過(guò)市場(chǎng)分割，在各自劃分的市場(chǎng)中形成壟斷態(tài)勢，排除、限制彼此競爭，侵犯消費者的自由選擇權。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者之間通過(guò)劃分商品銷(xiāo)售地域、市場(chǎng)份額、銷(xiāo)售對象、銷(xiāo)售收入、銷(xiāo)售利潤或者銷(xiāo)售商品的種類(lèi)、數量、時(shí)間；或者通過(guò)劃分原料、半成品、零部件、相關(guān)設備等原材料的采購區域、種類(lèi)、數量、時(shí)間或者供應商等方式，都可能構成市場(chǎng)分割，產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。

相關(guān)案例：A、B、C平臺均在某省范圍內從事C2C二手車(chē)交易服務(wù)。某日，A、B、C三家平臺簽訂協(xié)議書(shū)結成利益聯(lián)盟，劃分各自經(jīng)營(yíng)的市縣范圍，分別向不同類(lèi)型的客戶(hù)群體進(jìn)行銷(xiāo)售，約定各方劃界而治，不得進(jìn)入對方市縣開(kāi)展業(yè)務(wù)。為保障“分割銷(xiāo)售市場(chǎng)”的執行，還約定了相應不執行協(xié)議的處理方式。此后，上述三家平臺都執行該協(xié)議約定，省內各市縣二手車(chē)交易市場(chǎng)長(cháng)期只有某一平大，二手車(chē)交易傭金居高不下，服務(wù)質(zhì)量也日漸下降。上述行為使三家平臺喪失參與競爭的動(dòng)力和積極性，嚴重排除、限制市場(chǎng)競爭，涉嫌構成分割市場(chǎng)的橫向壟斷協(xié)議。[4]

PART 04

限制購買(mǎi)新技術(shù)、新設備或者限制開(kāi)發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品的行為

該行為簡(jiǎn)稱(chēng)“限制新技術(shù)（產(chǎn)品）”，經(jīng)營(yíng)者限制新技術(shù)（產(chǎn)品）的形式多樣，可能表現為限制投資、研發(fā)、購買(mǎi)或使用新技術(shù)、新工藝、新設備、新產(chǎn)品等多種方式。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域技術(shù)創(chuàng )新和經(jīng)營(yíng)模式創(chuàng )新比較活躍，但是這并不能排除平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者通過(guò)平臺規則、技術(shù)手段或者算法原理等，直接或間接地達成限制購買(mǎi)新技術(shù)、新設備或者限制開(kāi)發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為。

相關(guān)案例：A、B、C、D同為從事互聯(lián)網(wǎng)視頻平臺服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者。在行業(yè)會(huì )議中，結合法律法規的最新發(fā)展， A、B、C、D討論了個(gè)人信息保護的問(wèn)題，均認為對于保護個(gè)人信息的過(guò)高標準會(huì )導致企業(yè)成本運營(yíng)過(guò)高，因此一致同意不超越法律規定的最低標準保護用戶(hù)個(gè)人信息，也不采購或使用任何高于法定最低標準的第三方技術(shù)或服務(wù)。[5]

PART 05

聯(lián)合抵制交易的行為

聯(lián)合抵制交易常發(fā)生在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間。他們聯(lián)合拒絕向特定經(jīng)營(yíng)者供應、銷(xiāo)售商品或者聯(lián)合拒絕采購、銷(xiāo)售特定經(jīng)營(yíng)者的商品；除此之外，競爭者可能還會(huì )共同抵制潛在競爭者的進(jìn)入或排擠現有競爭者，聯(lián)合起來(lái)限定上游或下游經(jīng)營(yíng)者不得與其進(jìn)行交易，從而封鎖其采購或者銷(xiāo)售渠道。這種聯(lián)合抵制不僅針對現有的競爭對手，也可能旨在抵制潛在的競爭者進(jìn)入市場(chǎng)，最終排擠掉競爭對手并獲得市場(chǎng)優(yōu)勢。

相關(guān)案例：法國競爭管理局于2018年啟動(dòng)了一項針對道路運輸行業(yè)的反壟斷調查。[6]2016年，道路運輸行業(yè)新的利益相關(guān)者以數字中介平臺的形式出現在法國，與傳統的運輸行業(yè)利益相關(guān)者（承運人、貨運代理人和貨運交易所）共同競爭。在20167月至至2018年2月之間，數字中介平臺如ChronoTruck、Fretlink、Everoad等開(kāi)始活躍于法國道路運輸市場(chǎng)。這些平臺的目標是使用即時(shí)地理定位方法，通過(guò)在線(xiàn)界面將作為客戶(hù)的托運人直接連接到承運人。

期間，貨運交易所B2Pweb及其母公司H2P，運輸商協(xié)會(huì )EvoluTrans、Astre、Flo、Tred Union和ASTR，以及行業(yè)協(xié)會(huì )Unostra和OTRE，達成了一項共同戰略，呼吁其成員不要與這些平臺和軟件合作，以阻止數字中介平臺和可追溯性軟件的進(jìn)入和發(fā)展。

在經(jīng)過(guò)調查后，法國競爭管理局于2021年9月認定，上述行為限制了數字中介平臺在貨運服務(wù)市場(chǎng)的競爭，阻礙了跟蹤軟件發(fā)揮促進(jìn)經(jīng)濟效率的作用，構成聯(lián)合抵制交易行為，并正式對幾個(gè)道路運輸參與者共處以50萬(wàn)歐元的罰款。

綜上所述，“橫向壟斷協(xié)議”在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域往往通過(guò)數據、算法、平臺規則、技術(shù)手段來(lái)具體實(shí)施，具有隱蔽性強、綜合多種手段、更新快等特點(diǎn)，相比于傳統的以書(shū)面合同體現的“橫向壟斷協(xié)議”，平臺經(jīng)濟中的壟斷行為在認定上難度更大，尤其是消費者和小規模經(jīng)營(yíng)者往往難以察覺(jué)或識別這種行為。為了應對上述挑戰，行政執法層面可以通過(guò)以下策略識別“橫向壟斷協(xié)議”：加強技術(shù)手段的運用、建立健全投訴和舉報機制、用投訴及舉報數據進(jìn)行統計分析、加強算法備案與審查、實(shí)時(shí)監控消費數據。有效的識別是高效糾正的前提，通過(guò)上述舉措，執法機構可以更有效地識別和打擊平臺經(jīng)濟中的“橫向壟斷協(xié)議”，從而維護公平的市場(chǎng)競爭秩序，保護相關(guān)主體的合法權益。

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[1]OECD，2017，Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age.
[2]“平臺利用算法助商家統一限價(jià)？律師提醒：當心違反新反壟斷法”，2202年8月3日，南方都市報，https://www.163.com/dy/article/HDSPOB9I05129QAF.html。
[3]《北京市平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷合規指引》。
[4]《北京市平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷合規指引》。
[5]《北京市平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷合規指引》。
[6]https://www.sohu.com/a/489704329_121124603  域外動(dòng)態(tài)||法國競爭管理局處罰聯(lián)合抵制交易的貨運參與者。

溫鄰君作者專(zhuān)欄

1、知識產(chǎn)權訴訟中如何獲得高額賠償——2.18億元“蜜胺”案系列談（一）

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6、厘清權利邊界，方能定分止爭——簡(jiǎn)評歷時(shí)十七年“榮華月餅”案二次再審判決

7、平臺經(jīng)濟反壟斷的法律實(shí)踐與合規指引（一）對“平臺經(jīng)濟壟斷行為”進(jìn)行特別規制的必要性及進(jìn)展

8、平臺經(jīng)濟反壟斷的法律實(shí)踐與合規指引（二）我國平臺經(jīng)濟反壟斷的法律體系

9、平臺經(jīng)濟反壟斷的法律實(shí)踐與合規指引（三）界定“相關(guān)市場(chǎng)”的理論和實(shí)踐要點(diǎn)

孟昕作者專(zhuān)欄

1、平臺經(jīng)濟反壟斷的法律實(shí)踐與合規指引（二）我國平臺經(jīng)濟反壟斷的法律體系

2、平臺經(jīng)濟反壟斷的法律實(shí)踐與合規指引（三）界定“相關(guān)市場(chǎng)”的理論和實(shí)踐要點(diǎn)

（原標題：平臺經(jīng)濟反壟斷的法律實(shí)踐與合規指引（四）“橫向壟斷協(xié)議”在平臺經(jīng)濟中的表現形式辨析）

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作者：溫鄰君 廣東卓建（光明）律師事務(wù)所

孟昕 北京市君澤君（深圳）律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：平臺經(jīng)濟反壟斷的法律實(shí)踐與合規指引（四）“橫向壟斷協(xié)議”在平臺經(jīng)濟中的表現形式辨析（點(diǎn)擊標題查看原文）

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