產(chǎn)品未動(dòng)，知產(chǎn)先行——企業(yè)出海知識產(chǎn)權啟示錄（三）

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“本文對德國知識產(chǎn)權保護情況及常用的維權措施進(jìn)行介紹?！?br/>

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：王欣蕾 中國貿促會(huì )專(zhuān)利商標事務(wù)所

美國、德國、日本和韓國都是我國企業(yè)走出去常選擇的目的國，同時(shí)也都是知識產(chǎn)權強國，有著(zhù)完善的法律體系和健全的司法制度。對于出海的中國企業(yè)來(lái)說(shuō)，這些國家強大的知識產(chǎn)權保護體系是一把雙刃劍，既可能在周密布局自身知識產(chǎn)權的基礎上為我所用，在競爭中壓制對手；也可能在冒然投入海外市場(chǎng)的情況下為其所累，被競爭對手排擠出局。

為了幫助企業(yè)對這四個(gè)國家的知識產(chǎn)權體系有更多的了解，本文以下分四篇分別對四個(gè)國家的知識產(chǎn)權保護情況及常用的維權措施進(jìn)行介紹。

第三篇 德國篇

一、德國專(zhuān)利制度概況

德國知識產(chǎn)權的種類(lèi)大致有發(fā)明專(zhuān)利（patent）、實(shí)用新型（utility model）、外觀(guān)設計（design）和商標（trademark）。

對于出海的中國企業(yè)來(lái)說(shuō)，可以選擇德國實(shí)用新型或者發(fā)明專(zhuān)利來(lái)保護投放德國市場(chǎng)的產(chǎn)品的技術(shù)方案，兩種權利各有利弊：一方面，與中國實(shí)用新型相同，德國實(shí)用新型的優(yōu)點(diǎn)是只需經(jīng)過(guò)注冊即可獲得授權，因此，相較于發(fā)明具有費用少、授權快的優(yōu)點(diǎn)。

另一方面，德國實(shí)用新型和發(fā)明專(zhuān)利的授權來(lái)源存在區別，德國實(shí)用新型的授權均來(lái)源于德國專(zhuān)利局（Deutsches Patent- und Markenamt, DPMA）；而發(fā)明專(zhuān)利的授權有兩個(gè)來(lái)源，除德國專(zhuān)利局授權的德國發(fā)明專(zhuān)利外，由于德國是《歐洲專(zhuān)利公約》簽約國，依據《歐洲專(zhuān)利公約》成立的歐洲專(zhuān)利局（European Patent Office, EPO）授權的歐洲發(fā)明專(zhuān)利在德國也可以行使權利，用于專(zhuān)利侵權訴訟，與德國發(fā)明專(zhuān)利具有同等效力。而一旦獲得歐洲專(zhuān)利局授權，歐洲發(fā)明專(zhuān)利可以在包括德國在內的申請人選擇的簽約國行使權利，因此，相較于只能在德國行使訴權的德國實(shí)用新型，歐洲發(fā)明具有一次申請多國有效的優(yōu)點(diǎn)，整體上看極大地節約了企業(yè)的時(shí)間和費用成本，對于不局限于德國而是定位整個(gè)歐洲市場(chǎng)的出海中國企業(yè)來(lái)說(shuō)，具有很明顯的優(yōu)勢。

二、專(zhuān)利權人常用維權手段

與中國類(lèi)似，德國也有幾種非訴訟解決專(zhuān)利侵權糾紛的方式，主要有向可能的侵權方發(fā)送詢(xún)問(wèn)使用權（request for a right to use）的信函，發(fā)送警告信（cease and desist letter）這兩種方式都會(huì )讓雙方在進(jìn)入訴訟前對侵權糾紛有初步討論。不同的維權方式下侵權人可以采取不同的反擊手段，不同的維權方式對后續正式提起的訴訟也會(huì )產(chǎn)生不同的影響。

除專(zhuān)利侵權訴訟外，在德國專(zhuān)利權人還可以提起臨時(shí)禁令（preliminary injunction）的訴訟，這種訴訟相對于專(zhuān)利侵權訴訟來(lái)說(shuō)是一種加速的簡(jiǎn)易程序（summary proceeding）。

2.1詢(xún)問(wèn)使用權（request for a right to use）

詢(xún)問(wèn)使用權相當于權利人以正式通知的形式讓潛在侵權方了解到相關(guān)專(zhuān)利權的存在，這種信函既不做出侵權成立的結論，也不要求收信人停止侵權，而僅是向收信人陳述相關(guān)專(zhuān)利保護范圍以及潛在侵權的設備/行為的事實(shí)和法律依據，由此雙方就可能存在的糾紛進(jìn)入磋商討論。

相對于警告信，詢(xún)問(wèn)使用權對權利人來(lái)說(shuō)是一種更安全的方式。原因在于，收到警告信的潛在侵權方可以基于警告信提起確認不侵權之訴（declaratory judgement action for noninfringement）；如果權利人將警告信發(fā)給了潛在侵權方的客戶(hù)，潛在侵權方還可以對權利人提起不正當競爭之訴。而如果權利人采用詢(xún)問(wèn)使用權信函的方式與潛在侵權方取得聯(lián)系，而收信人不能依據詢(xún)問(wèn)使用權的信函提起確認不侵權或不正當競爭的反訴。

對于尊重知識產(chǎn)權的善意侵權方，收到詢(xún)問(wèn)使用權的信函后可能會(huì )直接停止侵權。但是并不是所有侵權方都會(huì )在得知專(zhuān)利權存在的情況下，主動(dòng)放棄已經(jīng)開(kāi)始的商業(yè)活動(dòng)，這種情況下權利人就需要采取更為主動(dòng)的手段。

2.2警告信（cease and desist letter）

相較于詢(xún)問(wèn)使用權，警告信顯然是更有威懾力的手段，同時(shí)也給了收信人提起確認不侵權之訴或不正當競爭之訴的理由。警告信通常要求被警告方簽署停止侵權聲明（cease and desist declaration），如果被警告方真的簽署了這樣的聲明，這種聲明在法律上具有等價(jià)于法院判決的功能，因此權利人無(wú)需再就侵權事宜提起訴訟，對于權利人來(lái)說(shuō)這無(wú)疑是解決專(zhuān)利侵權糾紛最有效和經(jīng)濟的手段。

即便被警告方拒絕簽署停止侵權聲明，對權利人來(lái)說(shuō)，在提起訴訟前向侵權方發(fā)送警告信的另一個(gè)好處在于訴訟費用的承擔，因為萬(wàn)一權利人一起訴，被控侵權人就承認了侵權的話(huà)，法院只能做出“合意判決（judgment by consent）”，這種情況下訴訟費用需要由原告承擔。

2.3臨時(shí)禁令（preliminary injunction）

相比于以永久救濟（permanent relief）為目的的專(zhuān)利侵權訴訟，以臨時(shí)救濟（preliminary injunction）為目的的簡(jiǎn)易程序（summary proceeding）也是權利人在遇到專(zhuān)利糾紛時(shí)可以考慮的解決途徑。

與中國和美國不同，德國的臨時(shí)禁令程序是一個(gè)獨立的訴訟程序，并不是專(zhuān)利侵權訴訟的一部分，因此，權利人可以在不同的法院提起臨時(shí)禁令和專(zhuān)利侵權訴訟。唯一的例外是，如果專(zhuān)利侵權訴訟已被受理，那么受理法院對于在后提起的臨時(shí)禁令程序具有排他管轄權。

此外，臨時(shí)禁令可以在無(wú)被訴侵權方參與的單方程序（ex parte）中授予權利人，實(shí)踐中這種情況在商標和不正當競爭訴訟中比較常見(jiàn)，但是在涉及專(zhuān)利侵權的臨時(shí)禁令中，雙方參與庭審（inter partes）的程序更常見(jiàn)。但相較于專(zhuān)利侵權訴訟（main proceeding），雙方參與的臨時(shí)禁令程序仍然是一種加速的簡(jiǎn)易程序，因此在訴訟程序的要求上也存在相應區別，例如，雙方參與的臨時(shí)禁令不接受專(zhuān)家證據（expert evidence），也不傳喚證人出庭作證，盡管專(zhuān)家意見(jiàn)（expert opinion）是被接受的，但是這通常會(huì )使得法院認為侵權問(wèn)題過(guò)于復雜而不適用臨時(shí)禁令，從而駁回權利人的禁令請求；臨時(shí)禁令程序只需要初步證據（prima facie evidence），且沒(méi)有嚴格的舉證期限，因此雙方都有可能在庭審中拋出“殺手锏”，庭審策略相較于侵權訴訟靈活性更高；臨時(shí)禁令程序不會(huì )因專(zhuān)利無(wú)效/異議程序而訴訟中止，如果合議庭初步評估認為專(zhuān)利有效性存疑，會(huì )直接駁回臨時(shí)禁令申請；臨時(shí)禁令的決定通常在庭審當天宣布，且如果授予禁令，不需要權利人繳納擔保金就可以強制執行。

實(shí)際上，無(wú)論是單方程序，還是雙方參與庭審的臨時(shí)禁令，德國法院在授予專(zhuān)利侵權臨時(shí)禁令時(shí)會(huì )非常慎重。原因在于，專(zhuān)利侵權是否成立以及專(zhuān)利權是否有效都是比較復雜的問(wèn)題，加上德國的“雙軌制”司法制度，審理專(zhuān)利侵權和臨時(shí)禁令的法院并不就專(zhuān)利有效性進(jìn)行審理，因此只有在專(zhuān)利侵權分析并不復雜的情況下，法院才有可能考慮授予臨時(shí)禁令。例如，一旦出現在專(zhuān)利侵權訴訟中，雙方各自請了技術(shù)專(zhuān)家對技術(shù)問(wèn)題解釋、侵權成立進(jìn)行陳述，就說(shuō)明案件的復雜程度并不適合授予臨時(shí)禁令，這種情況下，法院會(huì )傾向于駁回臨時(shí)禁令申請，經(jīng)過(guò)完整的專(zhuān)利侵權訴訟再考慮是否應當授予禁令。

除了侵權成立的可能性外，專(zhuān)利的有效性和禁令的緊迫性也是法院的考慮因素。由于審理禁令的法院不審理專(zhuān)利有效性，因此一旦法院認為專(zhuān)利有效性存疑，就會(huì )駁回臨時(shí)禁令申請。對于緊迫性，德國法院的一般要求是權利人在獲知侵權存在后的一個(gè)月內提起臨時(shí)禁令申請，個(gè)別上訴法院將時(shí)限延長(cháng)到2個(gè)月或3個(gè)月，但最常見(jiàn)的要求仍然是一個(gè)月，這個(gè)時(shí)間要求對權利人應對糾紛的策略選擇具有決定性影響，一旦超過(guò)一個(gè)月的時(shí)限，就不建議選擇臨時(shí)禁令了[1]。

而所謂“臨時(shí)禁令”，是相對于侵權訴訟勝訴后獲得停止侵權的“永久禁令”而言的，如果權利人贏(yíng)得了臨時(shí)禁令程序，被控侵權方可以要求啟動(dòng)正式的專(zhuān)利侵權訴訟程序（通常在臨時(shí)禁令授予后的30天內）；如果權利人輸掉了臨時(shí)禁令程序，可以向上一級法院上訴，或者選擇直接去法院提起專(zhuān)利侵權訴訟。

因此，對于事實(shí)明確，侵權分析較為直觀(guān)并且發(fā)現時(shí)間較短的侵權糾紛，權利人可以考慮臨時(shí)禁令，否則還是建議考慮專(zhuān)利侵權訴訟。

2.4侵權訴訟（main proceeding for permanent relief）

專(zhuān)利侵權訴訟對權利人來(lái)說(shuō)是代價(jià)最高同時(shí)最權威的糾紛解決手段，具體細節在第三部分中詳細介紹。

三、專(zhuān)利侵權和專(zhuān)利無(wú)效的“雙軌制”

德國專(zhuān)利制度最突出特點(diǎn)就是專(zhuān)利侵權和專(zhuān)利無(wú)效程序的“雙軌制”，即除了共同的上訴機構——德國聯(lián)邦最高法院外，專(zhuān)利侵權訴訟與專(zhuān)利無(wú)效訴訟是由不同的法院審理的；而即便在聯(lián)邦最高法院，無(wú)效訴訟和侵權訴訟也是分開(kāi)審理的。

因此，審理專(zhuān)利侵權訴訟的德國法院不會(huì )對發(fā)明專(zhuān)利的有效性做出判斷，這就導致在德國專(zhuān)利侵權訴訟中，專(zhuān)利無(wú)效抗辯并不被德國法院接受，如果被訴侵權方認為專(zhuān)利權無(wú)效，應當另行提起專(zhuān)利無(wú)效訴訟或異議程序。

值得注意的是，在德國，專(zhuān)利侵權訴訟案件必須由有資質(zhì)的德國律師（Rechtsanwalt）代理，但由于德國律師通常不具有理工科技術(shù)背景，因此在專(zhuān)利侵權訴訟中通常與德國專(zhuān)利律師（Patentanwalt）合作；相反地，在德國專(zhuān)利局、德國聯(lián)邦專(zhuān)利法院以及德國聯(lián)邦最高法院審理的專(zhuān)利無(wú)效/異議程序及上訴案件則主要由德國專(zhuān)利律師代理，德國律師與之配合。因此，對于需要在德國進(jìn)行專(zhuān)利侵權、無(wú)效訴訟的中國企業(yè)來(lái)說(shuō)，聯(lián)系專(zhuān)業(yè)的德國律師和德國專(zhuān)利律師無(wú)疑是開(kāi)展知識產(chǎn)權布局尤為關(guān)鍵的第一步。

以下分別對德國專(zhuān)利侵權訴訟和無(wú)效/異議策略進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹。

3.1專(zhuān)利侵權訴訟

在德國，專(zhuān)利侵權案件一審在地區法院（Regional Court）。德國全國的地區法院共有115個(gè)，其中只有12個(gè)地區法院可以受理專(zhuān)利侵權案件。在這12個(gè)地區法院中，案件受理量最多的三個(gè)法院分別是杜塞爾多夫地區法院、曼海姆地區法院和慕尼黑地區法院，除此之外，漢堡地區法院也是比較常見(jiàn)的一審法院。地區法院審理專(zhuān)利案件的合議庭由三位法官構成，他們雖然不具備技術(shù)背景，但都具有豐富的專(zhuān)利侵權案件審理經(jīng)驗。

對于特定的侵權案件來(lái)說(shuō)，只要地區法院所管轄的州內發(fā)生了專(zhuān)利侵權行為，該地區法院那就對案件具有管轄權。此外，與中國法院以網(wǎng)站服務(wù)器所在地或者賣(mài)方注冊地確認網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售侵權行為管轄的司法實(shí)踐不同，在德國，如果侵權產(chǎn)品是在網(wǎng)上銷(xiāo)售的，那么所有的地區法院均對案件具有管轄權。

對于中國企業(yè)來(lái)說(shuō)，起訴前管轄法院的選擇是確認起訴后首先需要考慮的問(wèn)題，由于各個(gè)地區法院受理案件數量、法官數量、對具體問(wèn)題自由裁量（例如對中止訴訟的標準）的傾向等均存在差異，同時(shí)作為專(zhuān)利權人，中國企業(yè)進(jìn)行專(zhuān)利維權的核心訴求也存在差異，比如，有些企業(yè)追求高額的賠償，有些企業(yè)則更希望盡快制止侵權行為等，在有選擇的情況下，中國企業(yè)應當咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)德國律師/專(zhuān)利律師，結合自身需求和各地區法院的情況，選擇合適的法院提起專(zhuān)利侵權訴訟。

德國專(zhuān)利訴訟屬于典型的民事訴訟，與中國訴訟同屬大陸法系，非常類(lèi)似，而與典型的英美訴訟存在很多區別。例如，德國專(zhuān)利訴訟由法官組成的合議庭統一裁決，沒(méi)有陪審團；德國專(zhuān)利訴訟以雙方意見(jiàn)陳述為基礎展開(kāi)，沒(méi)有證據開(kāi)示程序（evidence discovery），也因此沒(méi)有律師客戶(hù)之間的保密制度（attorney-client privilege），如果有必要，法庭會(huì )給原告簽發(fā)調查令（inspection order）——類(lèi)似于中國法院簽發(fā)的調查令——以使原告可以調查公眾無(wú)法獲取的事實(shí)；雙方聘請的專(zhuān)家證人（expert witness）以及專(zhuān)家證人之間的相互盤(pán)問(wèn)對于案件的事實(shí)查明并非舉足輕重，如果有必要，合議庭會(huì )咨詢(xún)獨立于雙方的技術(shù)專(zhuān)家——類(lèi)似于中國法庭的技術(shù)調查官——來(lái)查明技術(shù)事實(shí)；在事實(shí)查明和法律適用方面并不明確區分一審和上訴審級，相反一審、二審法院均可以對事實(shí)和法律問(wèn)題進(jìn)行審理，這一點(diǎn)也與中國訴訟制度相同。

如果對地區法院做出的一審判決不服，雙方當事人均可以上訴至地區法院對應的高級地區法院（Higher Regional Court）。例如，杜塞爾多夫地區法院、曼海姆地區法院和慕尼黑地區法院做出的一審判決，分別上訴至杜塞爾多夫高級地區法院、卡爾斯魯厄高級地區法院和慕尼黑高級地區法院。與地區法院類(lèi)似，地區高級法院審理專(zhuān)利案件的合議庭也由三位法官構成。

在德國，專(zhuān)利侵權案件是兩審終審制，而只有在得到地區高級法院準許的情況下，才可再上訴至聯(lián)邦最高法院（Federal Court of Justice, FCJ），進(jìn)行“三審”。與一審、二審不同，聯(lián)邦最高法院審理專(zhuān)利侵權案件的合議庭由五位法官構成，均不具有技術(shù)背景。

3.2專(zhuān)利無(wú)效訴訟/異議程序

在德國，發(fā)明專(zhuān)利的有效性可以通過(guò)異議和無(wú)效訴訟兩個(gè)程序來(lái)挑戰。

異議程序只能在專(zhuān)利授權后9個(gè)月之內進(jìn)行，對德國專(zhuān)利的異議程序由德國專(zhuān)利局（DPMA）審理，做出決定。對該決定不服的當事人，可以上訴至聯(lián)邦專(zhuān)利法院（Federal Patent Court, FPC）。

對德國發(fā)明專(zhuān)利提起無(wú)效訴訟不受9個(gè)月的時(shí)間限制，可以在任何時(shí)間起訴，但是對于正在進(jìn)行異議的專(zhuān)利，不能提起無(wú)效訴訟。與異議程序的上訴法院相同，專(zhuān)利無(wú)效訴訟一審也由聯(lián)邦專(zhuān)利法院（FPC）審理。

聯(lián)邦專(zhuān)利法院審理異議程序的上訴案件和專(zhuān)利無(wú)效訴訟一審案件的合議庭均由五名法官構成，其中首席法官和一位陪審法官具有法律背景，其余三位陪審法官均具有技術(shù)教育背景。

對聯(lián)邦專(zhuān)利法院做出的異議上訴判決或無(wú)效一審判決不服的，可以上訴至聯(lián)邦最高法院（FCJ）。因此，只有在聯(lián)邦最高法院，雙軌制的專(zhuān)利侵權訴訟和專(zhuān)利無(wú)效訴訟才會(huì )出現“并軌”，但實(shí)際上，侵權和無(wú)效訴訟在聯(lián)邦最高法院仍然是分開(kāi)審理的，并不會(huì )出現近年來(lái)中國最高人民法院合并審理有影響的專(zhuān)利無(wú)效行政訴訟和專(zhuān)利侵權訴訟的情況。

3.3專(zhuān)利無(wú)效/異議程序對專(zhuān)利侵權訴訟的影響

如上文提到，在德國，審理專(zhuān)利侵權訴訟的法院并不會(huì )一并審理專(zhuān)利有效性，換句話(huà)說(shuō)，專(zhuān)利無(wú)效并不是專(zhuān)利侵權訴訟中被接受的抗辯理由。

另外，中國和美國專(zhuān)利訴訟中均存在“禁止反悔原則（doctrine of estoppel）”，該原則通常認為專(zhuān)利權人在授權/無(wú)效/異議程序中明確放棄的技術(shù)方案不得在專(zhuān)利侵權訴訟中主張為專(zhuān)利權保護范圍。而德國專(zhuān)利訴訟中并不存在禁止反悔原則，因此，權利人在授權/無(wú)效/異議程序中做出的于己不利的解釋?zhuān)⒉粫?huì )在專(zhuān)利侵權中損害權利人的利益。

但是，這并不是說(shuō)專(zhuān)利有效性對專(zhuān)利侵權訴訟沒(méi)有任何影響。

如果被訴侵權方希望通過(guò)挑戰專(zhuān)利有效性贏(yíng)得專(zhuān)利侵權訴訟，需要對專(zhuān)利提起無(wú)效訴訟（聯(lián)邦專(zhuān)利法院受理）或者異議程序（德國專(zhuān)利局受理），然后基于無(wú)效訴訟/異議程序向審理侵權的法院提出中止專(zhuān)利侵權訴訟的請求，中止通常持續到無(wú)效訴訟或異議程序的一審裁決作出為止。

審理專(zhuān)利侵權訴訟的地區法院對于是否中止訴訟具有自由裁量權，這就意味著(zhù)，一些法院在中止訴訟方面采取比其他法院略為寬松的標準，這也是權利人選擇管轄法院時(shí)可以考慮的因素。

而聯(lián)邦專(zhuān)利法院/德國專(zhuān)利局在專(zhuān)利無(wú)效訴訟/異議程序中對于專(zhuān)利有效性做出的初步意見(jiàn)（preliminary opinion）對于地區法院是否中止訴訟具有重要影響，通常來(lái)說(shuō)，如果初步意見(jiàn)傾向于認為專(zhuān)利權不穩定，地區法院通常會(huì )裁定中止訴訟。

侵權訴訟是否中止對于案件的審理周期將產(chǎn)生顯著(zhù)影響。如果專(zhuān)利侵權訴訟沒(méi)有因無(wú)效/異議而中止，通常會(huì )在8-20個(gè)月的時(shí)間審結，具體時(shí)長(cháng)取決于案件的復雜程度和法院的案件量；而一旦侵權訴訟被裁定中止，由于無(wú)效訴訟一審判決通常在15-30個(gè)月才能做出，侵權訴訟審理周期會(huì )顯著(zhù)延長(cháng)，這種情況被稱(chēng)為“禁令間隔”（injunction gap），在禁令間隔期間，權利人/原告可以在提供了擔保的條件下申請一審禁令，類(lèi)似于中國的訴中禁令[1]。

下圖對德國知識產(chǎn)權侵權和無(wú)效審理的“雙軌制”體系進(jìn)行了總結。

圖片來(lái)源: An International Guide to Patent Case Management for Judges (wipo.int)

參考文獻

1、An International Guide to Patent Case Management for Judges （www.wipo.int/patent-judicial-guide）.

相關(guān)閱讀：

產(chǎn)品未動(dòng)，知產(chǎn)先行——企業(yè)出海知識產(chǎn)權啟示錄（一）

產(chǎn)品未動(dòng)，知產(chǎn)先行——企業(yè)出海知識產(chǎn)權啟示錄（二）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：王欣蕾 中國貿促會(huì )專(zhuān)利商標事務(wù)所

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：產(chǎn)品未動(dòng)，知產(chǎn)先行——企業(yè)出海知識產(chǎn)權啟示錄（三）（點(diǎn)擊標題查看原文）

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