淺談廣告語(yǔ)維權路徑

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“本文將結合筆者曾經(jīng)代理的A公司訴B公司不正當競爭糾紛案淺談廣告語(yǔ)維權路徑?！?br/>

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：蔡曉君

在生活中，我們經(jīng)常能夠看到各種設計精巧的廣告語(yǔ)，朗朗上口、具有辨識度的廣告語(yǔ)不僅是廣告的靈魂，更是吸引消費者的秘訣。那么，當精心設計的廣告語(yǔ)被其他第三人擅自使用時(shí)，我們可以考慮通過(guò)哪些路徑進(jìn)行維權呢？本文將結合筆者曾經(jīng)代理的A公司訴B公司不正當競爭糾紛案淺談廣告語(yǔ)維權路徑。

案件回顧

A公司首創(chuàng )了“有涼感 無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)，經(jīng)過(guò)持續、大量的與其商品結合在一起宣傳、推廣，使該廣告句式產(chǎn)生了第二含義，與A公司商品形成了特定的、固定的聯(lián)系。A公司發(fā)現B公司在“京東商城”上銷(xiāo)售相同商品時(shí)也公開(kāi)宣傳“有涼感 無(wú)風(fēng)感”。據此，A公司向法院提起訴訟。最終，法院判決B公司立即停止使用“有涼感 無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)的不正當競爭行為，以及賠償A公司經(jīng)濟損失及為制止侵權支出的合理費用合共50萬(wàn)元。

廣告語(yǔ)的幾種維權路徑

（一）關(guān)于廣告語(yǔ)的著(zhù)作權法保護

從理論上說(shuō)，廣告語(yǔ)屬于一類(lèi)特殊的文字表達，一般字數很少，很難表達出必要的創(chuàng )作高度，常常是思想有余而表達不足。因此，盡管司法實(shí)踐中有“世界風(fēng)采東方情”（宣傳商廈服務(wù)）、“橫跨冬夏、直抵春秋”（宣傳空調產(chǎn)品）等廣告語(yǔ)獲得著(zhù)作權法保護的特例，但我國司法機關(guān)通常不給一般的廣告語(yǔ)提供版權保護。[1]

在“A公司訴B公司廣告語(yǔ)案”中，雖然“有涼感 無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)設計精巧且經(jīng)過(guò)持續、廣泛的宣傳已經(jīng)具有相當高的顯著(zhù)性，但由于其字數很少，且主要是對A公司商品的功能性表述，而非藝術(shù)性或者美術(shù)性表述，更無(wú)“橫跨冬夏、直抵春秋”所隱含的意境，因此，“有涼感 無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)可能缺乏著(zhù)作權法意義上的獨創(chuàng )性，法院認定該廣告語(yǔ)為文字作品的概率相對較低。

（二）關(guān)于廣告語(yǔ)的商標法保護

大多數廣告語(yǔ)，往往字數較多，純屬對商品品質(zhì)的描述，不具備識別商品來(lái)源的顯著(zhù)性要求，不能作為商標注冊使用。有些廣告語(yǔ)字數雖少，但純屬非獨創(chuàng )的表示商品或服務(wù)特點(diǎn)的短語(yǔ)或句子，普通消費者只認為其是廣告宣傳用語(yǔ)，難以起到區分商品來(lái)源作用的，也因缺乏顯著(zhù)特征，不能獨立作為商標注冊使用。實(shí)踐中，諾基亞公司的在第9類(lèi)計算機、移動(dòng)電話(huà)等商品上以“科技以人為本”廣告語(yǔ)提出的商標注冊申請、煙草公司在34類(lèi)香煙及煙草制品上以“追求頂峰滿(mǎn)足享受”提出的商標注冊申請，皆因這些文字屬于常用的、普通的廣告宣傳用語(yǔ)，缺乏商標應有的顯著(zhù)性而被駁回。[2]

在“A公司訴B公司廣告語(yǔ)案”中，雖然“有涼感 無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)經(jīng)過(guò)持續、大量地使用已經(jīng)具有相當高的知名度和顯著(zhù)性，但由于A(yíng)公司尚未將該廣告語(yǔ)申請商標注冊，且根據實(shí)際使用情況來(lái)看，A公司僅將該詞匯組合作為廣告語(yǔ)使用而非商標法意義上的使用。因此，“有涼感 無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)在尚未獲準注冊的情況下，不具有注冊商標的禁止權。此外，雖然“有涼感 無(wú)風(fēng)感”已經(jīng)具有相當高的知名度，但其持續宣傳時(shí)間不滿(mǎn)三年，是否滿(mǎn)足未注冊馳名商標的構成要件不無(wú)疑問(wèn)，且A公司使用該廣告語(yǔ)是否屬于商標性使用也有爭議。因此，“有涼感 無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)也未必能夠被法院認定為馳名商標。綜上，由于“有涼感 無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)不是注冊商標，而且未必能夠被認定為未注冊馳名商標，因此通過(guò)商標法保護該廣告語(yǔ)未必可行。

（三）關(guān)于廣告語(yǔ)的競爭法保護

綜上，由于涉案廣告語(yǔ)未必能夠獲得著(zhù)作權法和商標法的保護，因此通過(guò)不正當競爭法保護廣告語(yǔ)也許是切實(shí)可行的有效途徑。在競爭法層面，可以通過(guò)《反不正當競爭法》第九條規制的“虛假宣傳”進(jìn)行保護。退一步說(shuō)，即使無(wú)法通過(guò)特殊條款進(jìn)行保護，也可以通過(guò)《反不正當競爭法》第二條的一般條款進(jìn)行保護。

使用廣告語(yǔ)構成虛假宣傳的判定標準

（一）判定虛假宣傳的法律依據

《反不正當競爭法》第八條規定，經(jīng)營(yíng)者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷(xiāo)售狀況、用戶(hù)評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經(jīng)營(yíng)者不得通過(guò)組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問(wèn)題的解釋》第十七條規定，經(jīng)營(yíng)者具有下列行為之一，欺騙、誤導相關(guān)公眾的，人民法院可以認定為反不正當競爭法第八條第一款規定的“引人誤解的商業(yè)宣傳”：（一）對商品作片面的宣傳或者對比；（二）將科學(xué)上未定論的觀(guān)點(diǎn)、現象等當作定論的事實(shí)用于商品宣傳；（三）使用歧義性語(yǔ)言進(jìn)行商業(yè)宣傳；（四）其他足以引人誤解的商業(yè)宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對象的實(shí)際情況等因素，對引人誤解的商業(yè)宣傳行為進(jìn)行認定。

《廣告法》第四條規定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實(shí)性負責。第八條規定，廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾等有表示的，應當準確、清楚、明白。第二十八條規定，廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。

（二）判定虛假宣傳的基本規則

根據上述法律，判斷發(fā)布相關(guān)廣告語(yǔ)的行為是否構成虛假宣傳，應從以下方面進(jìn)行分析：

1.涉案廣告語(yǔ)的語(yǔ)義；

2.發(fā)布的廣告語(yǔ)是否是以捏造、虛構、歪曲事實(shí)或者以其他誤導性方式對商品或服務(wù)的有關(guān)情況作出與實(shí)際情況不相符合的宣傳；

3.廣告語(yǔ)是否嚴重誤導相關(guān)公眾。

B公司使用“有涼感 無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)不構成虛假宣傳

本案中，B公司在京東平臺產(chǎn)品介紹網(wǎng)頁(yè)中，使用了諸多宣傳語(yǔ)及產(chǎn)品圖片宣傳其功能效果，其中在“風(fēng)滿(mǎn)盈自然清爽（大全景送風(fēng)可達8米外舒適不吹人）”宣傳語(yǔ)下的產(chǎn)品圖片中使用了“配有72個(gè)出風(fēng)格柵精致送風(fēng)（另起一行）有涼感無(wú)風(fēng)感（另起一行）每個(gè)角落都覺(jué)得風(fēng)常在”宣傳語(yǔ)。

（一）涉案廣告語(yǔ)的語(yǔ)義分析

“有涼感 無(wú)風(fēng)感”的廣告語(yǔ)從宣傳效果上看是對空調產(chǎn)品具有“有涼爽的感覺(jué)、無(wú)風(fēng)吹或無(wú)直吹的感覺(jué)”這一舒適性功效的描述，在B公司的空調產(chǎn)品整體宣傳語(yǔ)中并未在顯著(zhù)位置使用，而是作為其空調產(chǎn)品諸多功能效果之一進(jìn)行宣傳。

（二）涉案廣告語(yǔ)所表達的內容和方式是否真實(shí)

法院認為，B公司在其空調產(chǎn)品上使用“無(wú)風(fēng)感”宣傳語(yǔ)，是基于B公司獲得實(shí)現空調無(wú)風(fēng)感功效的相關(guān)發(fā)明及實(shí)用新型專(zhuān)利權并在空調產(chǎn)品上實(shí)施其專(zhuān)利技術(shù)為依據，具有一定的事實(shí)基礎?！坝袥龈小北硎龅膬热菔强照{產(chǎn)品最根本的功能，是所有空調產(chǎn)品均應具備，“無(wú)風(fēng)感”表述的內容是人體的感覺(jué)，主要依靠消費者在家庭、辦公室等場(chǎng)所使用空調產(chǎn)品時(shí)的個(gè)人感知?！盁o(wú)風(fēng)感”這一體感功效，目前尚無(wú)國家標準及行業(yè)標準，且實(shí)驗室測試數據與消費者在家庭、辦公等場(chǎng)所使用空調產(chǎn)品的感受亦可能存在偏差。即便是A公司的空調宣傳的“無(wú)風(fēng)感”亦非絕對的“無(wú)風(fēng)”，是指人體幾乎感受不到空調風(fēng)速，而且是在“無(wú)風(fēng)感”模式即溫差較小的情況下才能實(shí)現。即“無(wú)風(fēng)感”的實(shí)現需要一定的環(huán)境條件。因此，B公司的行為不構成《反不正當競爭法》第九條所規制的虛假宣傳。

使用廣告語(yǔ)違反《反不正當競爭法》第二條一般條款的判定標準

（一）判定違反《反不正當競爭法》第二條一般條款的法律依據

《反不正當競爭法》第二條規定，經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。

本法所稱(chēng)的不正當競爭行為，是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反本法規定，擾亂市場(chǎng)競爭秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費者的合法權益的行為。

本法所稱(chēng)的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)（以下所稱(chēng)商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問(wèn)題的解釋》第一條規定，經(jīng)營(yíng)者擾亂市場(chǎng)競爭秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費者合法權益，且屬于違反反不正當競爭法第二章及專(zhuān)利法、商標法、著(zhù)作權法等規定之外情形的，人民法院可以適用反不正當競爭法第二條予以認定。

（二）判定違反《反不正當競爭法》第二條一般條款的基本規則

根據上述法律，判斷發(fā)布相關(guān)廣告語(yǔ)的行為是否違反《反不正當競爭法》第二條一般條款，應從以下方面進(jìn)行分析：

1.前提條件：具有競爭關(guān)系

2.實(shí)質(zhì)條件：

①不屬于違反反不正當競爭法第二章及專(zhuān)利法、商標法、著(zhù)作權法等規定的情形；
②該市場(chǎng)競爭行為擾亂市場(chǎng)競爭秩序、損害其他經(jīng)營(yíng)者或消費者合法權益；
③該市場(chǎng)競爭行為因違反誠信原則和商業(yè)首先而具有不正當性。

B公司使用“有涼感 無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)違反《反不正當競爭法》第二條的一般條款

毫無(wú)疑問(wèn)，A公司與B公司之間存在競爭關(guān)系。根據上文分析，本案不屬于違反反不正當競爭法第二章（虛假宣傳）及專(zhuān)利法、商標法、著(zhù)作權法等規定的情形。據此，法院對以下兩個(gè)方面進(jìn)行著(zhù)重分析：被控侵權行為是違反誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德而具有不正當性；其他經(jīng)營(yíng)者或消費者的合法權益因被控侵權行為受到了損害。

（一）被控侵權行為是違反誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德而具有不正當性

B公司提供的證據顯示，市場(chǎng)上其他多個(gè)品牌在同期均有對其空調產(chǎn)品具備無(wú)風(fēng)感功效進(jìn)行宣傳，但除本案B公司的空調產(chǎn)品外，其他品牌和產(chǎn)品系列對無(wú)風(fēng)感技術(shù)的表述方式均不同于A(yíng)公司使用的“有涼感無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)。而B(niǎo)公司僅在其京東旗艦店銷(xiāo)售的一款產(chǎn)品中使用“有涼感無(wú)風(fēng)感”廣告語(yǔ)，并自稱(chēng)在很短時(shí)間內即不再使用。因此，結合A公司在中央電視臺等媒體對該廣告語(yǔ)進(jìn)行大量廣告宣傳投入的情況，可認為包括B公司在內的同行空調制造企業(yè)對A公司使用并投入資金宣傳該廣告語(yǔ)的情況應知悉，B公司在庭審中抗辯認為該廣告語(yǔ)由其北京公司人員自行創(chuàng )作，但并無(wú)提供相關(guān)證據證實(shí)，故該抗辯不成立。B公司的使用行為有違誠信原則和商業(yè)道德，具有不正當性。

（二）其他經(jīng)營(yíng)者或消費者的合法權益因被控侵權行為受到了損害

從A公司、B公司品牌在空調行業(yè)的知名度和市場(chǎng)占有情況來(lái)看，本案涉及的行為并不屬于“搭便車(chē)”等故意引起消費者混淆的行為，但反不正當競爭法規定的不正當競爭，并不僅限于直接借用其他經(jīng)營(yíng)者品牌損害其經(jīng)濟利益的情形。廣告語(yǔ)宣傳和投入并不直接產(chǎn)生相應對價(jià)的經(jīng)濟利益，而是對企業(yè)品牌影響力營(yíng)造的長(cháng)期投入，B公司直接使用他人進(jìn)行了較大宣傳投入和較長(cháng)時(shí)間使用的廣告語(yǔ)，本身即違背誠信原則和商業(yè)道德，不能僅以商品是否產(chǎn)生市場(chǎng)混淆、獲取利益或造成實(shí)質(zhì)損害來(lái)確定是否構成不正當競爭。在商業(yè)競爭中，通過(guò)各自形式提高自身競爭優(yōu)勢、擴大自身影響力，或者降低競爭者優(yōu)勢或市場(chǎng)占有、減損其商品影響等，均屬于競爭行為，而在競爭行為中采取不正當的方式，損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權益的行為，即為不正當競爭行為。

結語(yǔ)

當精心設計的廣告語(yǔ)被其他第三人擅自使用時(shí)，我們可以考慮通過(guò)著(zhù)作權法保護或商標法保護或反不正當競爭法保護，但是通常情況下，廣告語(yǔ)難以達到著(zhù)作權法保護和商標法保護的條件要求，因此，尋求反不正當競爭法的保護相對更切實(shí)可行。

（原標題：淺談廣告語(yǔ)維權路徑）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：蔡曉君

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：淺談廣告語(yǔ)維權路徑（點(diǎn)擊標題查看原文）

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