著(zhù)作權侵權損害賠償中的損失計算問(wèn)題

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“著(zhù)作權侵權損害賠償中實(shí)際損失的計算乃是查明作品使用的市場(chǎng)價(jià)格和侵權的使用行為之規模與范圍的過(guò)程。賠償之計算須以作品的真實(shí)市場(chǎng)價(jià)值為基礎，與真實(shí)市場(chǎng)價(jià)值并無(wú)緊密關(guān)聯(lián)的因素則不應納入考量范圍?！?br/>

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作者：劉文杰 中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院教授

著(zhù)作權侵權損害賠償主要是指侵害著(zhù)作財產(chǎn)權的損害賠償問(wèn)題。我國著(zhù)作權法第54條關(guān)于損害賠償計算方法的規定針對的就是財產(chǎn)損害賠償。按照該條規定，權利人在主張損害賠償時(shí)，可以在“因此受到的實(shí)際損失”與“侵權人的違法所得”之間選擇。在二者難以計算時(shí)，法院可以參照權利使用費判定賠償。妥當適用這一規定，需要準確把握其中蘊含的基本原則。

PART 01
著(zhù)作權侵權損失計算的基本原則

作為侵權損害賠償法的一個(gè)分支，侵害著(zhù)作權損害賠償同樣遵循填平原則，即侵權人應當賠償權利人所遭受的全部實(shí)際損失。[1]填平原則要達到的效果是權利人得以收取侵權行為從其手中剝奪的經(jīng)濟利益。[2]著(zhù)作權法中有關(guān)參照權利使用費的規定是2020年法律修訂時(shí)新增加的內容，規定這一損失計算方式的考慮是：如權利人無(wú)法舉證實(shí)際損失或侵權人違法所得，可以通過(guò)舉證相關(guān)作品在市場(chǎng)中的版權許可使用價(jià)格作為賠償計算依據；同時(shí)，這種“以市場(chǎng)價(jià)格作為賠償依據”方式有助于防止法定賠償的濫用，尤其是防止職業(yè)維權人進(jìn)行高額商業(yè)維權。[3]上述考慮實(shí)際是對信守填平原則的強調。

在司法實(shí)踐中，填平原則一向得到貫徹。北京市高級人民法院《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權及不正當競爭案件確定損害賠償問(wèn)題的指導意見(jiàn)及法定賠償的裁判標準》（下稱(chēng)“損害賠償裁判標準”）第1.1條“損害賠償的確定原則”即規定，確定損害賠償堅持知識產(chǎn)權市場(chǎng)價(jià)值導向，遵循填平原則，體現補償為主、懲罰為輔的損害賠償司法認定機制?；谏鲜鲈瓌t，權利人主張的賠償應當是真實(shí)而非假想的損失，賠償應以作品銷(xiāo)售市場(chǎng)客觀(guān)上遭到蠶食為前提條件，計算對象是“因侵權行為而落空的市場(chǎng)收益”。

PART 02
著(zhù)作權侵權損失的證明責任

根據填平原則，確定侵權導致的實(shí)際損失的基本方法是先對侵權的作品使用行為加以度量，再乘以相應的費用標準，費用標準應以相關(guān)作品在市場(chǎng)流通中的真實(shí)價(jià)值為依據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第24條規定，權利人的實(shí)際損失“可以根據權利人因侵權所造成復制品發(fā)行減少量或者侵權復制品銷(xiāo)售量與權利人發(fā)行該復制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場(chǎng)銷(xiāo)售量確定”，該項規定的精神同樣認為作品的真實(shí)市場(chǎng)價(jià)值才是計算損害賠償的依據。

因此，著(zhù)作權人在主張侵權損害賠償時(shí)，實(shí)際上負有就兩項事實(shí)的舉證責任：一是證明侵權行為，也就是使用作品的方式和規模；二是證明與侵權的作品使用相對應的市場(chǎng)價(jià)格。這里的市場(chǎng)價(jià)格當然不是權利人自行設定的標準，而是實(shí)際交易中買(mǎi)賣(mài)雙方合意達成的價(jià)格。確定權利人的實(shí)際損失，須以作品的真實(shí)市場(chǎng)流通價(jià)值為計算依據。[4]而所謂“參照”權利使用費給予賠償，是指將權利使用費作為依據需要具備特定條件，即侵權使用與許可使用在方式、規模、范圍上有可比性，否則即無(wú)法“參照”。[5]例如，當侵權表現為將一部小說(shuō)出版發(fā)行，即不能參照攝制權的許可使用費標準給予賠償。上述北京市高院“損害賠償裁判標準”第6.11條“分割片段的基本賠償標準”即規定，如果侵權人將長(cháng)視頻化整為零，但“切條”在整體上能夠替代原作的，應適用整部作品的賠償標準，如果不能替代，則“每一片段的賠償數額一般不少于500元”。在有關(guān)長(cháng)視頻被切條、搬運的案件中，我國法院普遍否定以整體授權許可費作為損失計算依據的主張，理由正是切條、搬運與對作品的整體利用不具有可比性。[6]

另一方面，權利人一方可能存在未發(fā)生對外許可使用的情況，或者已經(jīng)形成的價(jià)格與侵權行為不具有可匹配性。此時(shí)，應當允許權利人援引可比價(jià)格，例如主管部門(mén)、行業(yè)組織制定的費率標準。這些標準通常處于市場(chǎng)上的平均乃至平均偏下水平。權利人愿意按這一標準主張賠償，并無(wú)不當。長(cháng)期以來(lái)，我國著(zhù)作權侵權案件大量適用法定賠償，權利人往往詬病判賠數額低，責任阻卻效果不理想。雖然法定賠償案件中可能存在權利人怠于舉證的因素，但也不能排除其中存在對權利人舉證過(guò)于苛求的因素。因此，在計算實(shí)際損失時(shí)，應當允許權利人合理援引可比市場(chǎng)價(jià)格。例如，侵權人未經(jīng)許可在報刊發(fā)表他人作品，權利人可以“主管部門(mén)制定的基本稿酬標準×字數”計算實(shí)際損失。

PART 03
損失計算中的無(wú)關(guān)聯(lián)因素之識別與排除

在合理減輕權利人舉證責任的同時(shí)，也要注意防止將無(wú)關(guān)因素納入實(shí)際損失計算范圍。[7]實(shí)踐中，有些權利人主張將作品制作成本作為損害賠償基數確定的依據。而作品制作成本能否也像許可使用費一樣作為計算權利人實(shí)際損失的依據？答案是否定的。如上所述，實(shí)際損失賠償是讓權利人得到本應從市場(chǎng)上獲得的收益，損失的計算本質(zhì)上是模擬“如果侵權人先從權利人處請求許可按市場(chǎng)價(jià)格要支付多少費用”，或者“如果侵權人的作品利用行為由權利人自行實(shí)施，可以獲得多少收入”。與具有價(jià)格屬性的許可使用費不同，制作成本與作品市場(chǎng)價(jià)值是兩回事。在全部市場(chǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域，成本與收益不成正比的現象可謂司空見(jiàn)慣。影視劇市場(chǎng)上，高成本低收益和低成本高收益的例子比比皆是。簡(jiǎn)單的以成本推定未來(lái)收益，不但與法律原則不符，甚至嚴重背離現實(shí)。允許依據制作成本核定實(shí)際損失，意味著(zhù)權利人一方的道德風(fēng)險。權利人不再尋求就真實(shí)損失舉證，有意隱瞞有關(guān)許可使用費等指示真實(shí)價(jià)格的證據，轉而以證據內容更為可控的制作成本為唯一賠償計算依據，實(shí)質(zhì)上是逃避有關(guān)實(shí)際損失的舉證責任，謀求不當利益。

退一步講，以制作成本度量實(shí)際損失，通常亦不具有可操作性。作為常識，作品市場(chǎng)價(jià)值具體是通過(guò)著(zhù)作財產(chǎn)權的許可或轉讓來(lái)實(shí)現的，而著(zhù)作財產(chǎn)權又分別指向不同的傳播市場(chǎng)，我國著(zhù)作權法因此細分出12項有名財產(chǎn)權，并以“其他權利”為新型財產(chǎn)權預留了位置。所有著(zhù)作財產(chǎn)權的保護期均在50年或以上，此亦為作品市場(chǎng)價(jià)值的構成要素。如果以制作成本核定損失，勢必要將制作成本分攤到各項著(zhù)作財產(chǎn)權之上，乃至進(jìn)一步分攤到整個(gè)著(zhù)作權保護期間。假定一部時(shí)長(cháng)100分鐘的電影制作成本為1億元人民幣，簡(jiǎn)單算術(shù)得出的作品“價(jià)值”為每分鐘100萬(wàn)元，進(jìn)而主張侵權人因播放10分鐘而應賠償1,000萬(wàn)元，顯有不當。暫且不論復制權、發(fā)行權，一部電影作品的市場(chǎng)價(jià)值至少還存在于（機械）表演權、放映權、廣播權和信息網(wǎng)絡(luò )傳播權之上，如要進(jìn)行所謂價(jià)值分攤，也應分攤到這四項權利之上，并以50年為期進(jìn)行分攤，方為合理。即便無(wú)視法律規定，強行適用這種價(jià)值（成本）分攤法，要求侵權人就每分鐘使用付出100萬(wàn)元賠償，前提也必須是侵權人對作品進(jìn)行了包括機械表演、放映、廣播和信息網(wǎng)絡(luò )傳播在內的全方位的傳播，且持續了50年之久。[8]然而這種情形在現實(shí)中幾乎是不存在的。

不但如此，將制作成本等同于作品市場(chǎng)價(jià)值，進(jìn)而計算損害賠償，將不可避免的造成損害重復計算，導致權利人不當得利。具體而言，權利人依據“成本=作品市場(chǎng)價(jià)值”計算法向第一個(gè)侵權人提出賠償主張以后，再向其他侵權人提出主張，即意味著(zhù)要求超出“市場(chǎng)價(jià)值”的損害賠償，因為“市場(chǎng)價(jià)值”已由上一個(gè)侵權人給予充分補償。允許權利人按此方法反復主張，可以讓獲賠額達到天文數字，超出歷史上任何作品所能獲得的市場(chǎng)收益。

PART 04
結語(yǔ)

綜上可知，著(zhù)作權侵權損害賠償中實(shí)際損失的計算乃是查明作品使用的市場(chǎng)價(jià)格和侵權的使用行為之規模與范圍的過(guò)程。賠償之計算須以作品的真實(shí)市場(chǎng)價(jià)值為基礎，與真實(shí)市場(chǎng)價(jià)值并無(wú)緊密關(guān)聯(lián)的因素則不應納入考量范圍。司法實(shí)踐追求“精細化判賠”的方向值得肯定，為達此目標，需要實(shí)事求是地考查行業(yè)與市場(chǎng)情況，以真實(shí)或者可比的作品市場(chǎng)價(jià)值作為賠償依據，論證全面、精細，避免簡(jiǎn)單化思維和信息偏在造成的非市場(chǎng)化定價(jià)。

注釋?zhuān)?/strong>
[1]王澤鑒著(zhù)：《損害賠償》，元照出版公司，2017年，第25頁(yè)至28頁(yè)。
[2]我國著(zhù)作權法同時(shí)允許權利人主張維權的合理開(kāi)支，從而更好地維護其市場(chǎng)地位。
[3]黃薇、王雷鳴主編：《中華人民共和國著(zhù)作權法導讀與釋義》，中國民主法制出版社，2021年版，第269-270頁(yè)。
[4]參見(jiàn)上海浦東法院（2021）滬0115民初108453號（法院認為：原告計算方式并不能客觀(guān)反映原告損失，且不論被告平臺用戶(hù)量和原告平臺會(huì )員量的數值是否準確是否屬于同一時(shí)期，平臺用戶(hù)量或會(huì )員量與實(shí)際觀(guān)看視頻用戶(hù)量并不具有直接關(guān)聯(lián)性，原告無(wú)法以此證明被告平臺通過(guò)被控侵權視頻對其平臺流量的分流情況，且原告在計算中使用的采購費用為7年的費用，根據協(xié)議，原告還可進(jìn)行轉授權，故其計算損失的方式，本院難以認同。）
[5]參見(jiàn)武漢市中級人民法院（2023）鄂01 知民初57 號（法院認為，侵權用戶(hù)持續侵權時(shí)間不長(cháng)，從3天至43天不等，播放涉案作品時(shí)間從3分鐘至159分鐘不等，對涉案作品的替代性不強，依據涉案作品 42集電視劇的許可費計算賠償，明顯缺乏合理性。）珠海中級人民法院（2023）粵04民初15號（法院認為：因涉案侵權視頻均為切條視頻，以全部綜藝節目許可使用費判處賠償明顯不公允。）青島中級人民法院（2021）魯02民初2258號（法院認為：涉案視頻為短視頻，不能以涉案作品整體授權作為計算依據。）南通市中級人民法院（2023）蘇06民初6號（被訴侵權視頻絕大部分為短視頻，原告公司主張按照完整劇集的整體采購費用計算，缺乏依據。）
[6]參見(jiàn)成都市中級人民法院（2023）川01民初336號（法院認為，被訴侵權視頻絕大部分為短視頻，原告公司主張按照完整劇集的分銷(xiāo)金額或整體采購金額計算缺乏依據，且會(huì )員用戶(hù)數據及規模也不應單獨作為一步涉案作品的計算基礎，故原告公司的依據采購金額+用戶(hù)規模的方式計算其經(jīng)濟損失的主張缺乏依據。
[7]參見(jiàn)上海浦東法院（2021）滬0115民初108453號（法院認為：原告計算方式并不能客觀(guān)反映原告損失，且不論被告平臺用戶(hù)量和原告平臺會(huì )員量的數值是否準確是否屬于同一時(shí)期，平臺用戶(hù)量或會(huì )員量與實(shí)際觀(guān)看視頻用戶(hù)量并不具有直接關(guān)聯(lián)性，原告無(wú)法以此證明被告平臺通過(guò)被控侵權視頻對其平臺流量的分流情況，且原告在計算中使用的采購費用為7年的費用，根據協(xié)議，原告還可進(jìn)行轉授權，故其計算損失的方式，本院難以認同。）
[8]即便考慮產(chǎn)品價(jià)值加速折舊的規律，恐怕此種主張針對的侵權持續時(shí)長(cháng)也不應低于20-30年。

（原標題：著(zhù)作權侵權損害賠償中的損失計算問(wèn)題）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：劉文杰 中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院教授

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：著(zhù)作權侵權損害賠償中的損失計算問(wèn)題（點(diǎn)擊標題查看原文）

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