根據最新判例淺析商業(yè)秘密侵權訴訟的審判思路

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“本文將分上下篇從近幾年商業(yè)秘密案件的審判思路來(lái)看企業(yè)應當如何進(jìn)行商業(yè)秘密的合規管理?！?br/>

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：葛晶

2024年最高人民法院知識產(chǎn)權法庭成立五周年之際發(fā)布的十大影響力案件中，有四件涉及商業(yè)秘密， 其中“蜜胺”發(fā)明專(zhuān)利及技術(shù)秘密侵權案，依法判令侵權方賠償2.18億元，在執行中促成和解，權利人最終獲償6.58億元，刷新國內知識產(chǎn)權案件紀錄；“橡膠防老劑”技術(shù)秘密侵權案，判賠2.02億元，創(chuàng )技術(shù)秘密侵權判賠新高。通過(guò)這些案件，足以看出商業(yè)秘密作為企業(yè)無(wú)形資產(chǎn)并維持其核心競爭力的價(jià)值和重要性。

但在司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密案件相比于專(zhuān)利案件有其自身的特點(diǎn)，譬如由于其秘密性，侵權行為較為隱蔽；商業(yè)秘密訴訟的調撤率高，而勝訴率低1；大多數的商業(yè)秘密訴訟是由于人員流動(dòng)引起；訴訟過(guò)程中舉證難度大，有時(shí)候還要借助于司法鑒定來(lái)確定技術(shù)信息的異同；商業(yè)秘密入罪門(mén)檻低，刑事風(fēng)險高，同時(shí)可能出現大量刑民交叉案件，因此存在立案的順序以及刑民之間證據的借用問(wèn)題。本文將分上下篇，從近幾年商業(yè)秘密案件的審判思路來(lái)看企業(yè)應當如何進(jìn)行商業(yè)秘密的合規管理。

一、商業(yè)秘密三性的證明

《反不正當競爭法》第九條中規定：“本法所稱(chēng)的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息”。首先，商業(yè)秘密所包含的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息，歸根結底是信息，而不是具體的產(chǎn)品或者物質(zhì)。與專(zhuān)利相比，商業(yè)秘密的保護客體是一類(lèi)比較特殊的知識產(chǎn)權，它可以是新穎性、創(chuàng )造性程度不高的信息，甚至可以由公知信息的組合形成，并不因此而喪失其成為商業(yè)秘密的資格。其次，它的保護范圍不具有公示性，不像專(zhuān)利、商標有明確的權利外觀(guān)，因此范圍是不清晰的。相應地，其“專(zhuān)有”程度也不像專(zhuān)利、商標等知識產(chǎn)權那么強。因此，在商業(yè)秘密侵權訴訟中，原告主張的相關(guān)技術(shù)信息是否構成《反不正當競爭法》第九條所規定的商業(yè)秘密，通常成為訴爭的焦點(diǎn)，因此權利人首先應當在商業(yè)秘密三性的證明上做足功課。

談到商業(yè)秘密的三性，似乎是老生常談，但是隨著(zhù)近幾年對知識產(chǎn)權保護力度的加大，司法實(shí)踐的趨勢也在悄然發(fā)生變化，例如權利人三性的證明程度和舉證責任分配等方面。下面將結合案例進(jìn)行分析和評述。

1、商業(yè)秘密的秘密性

在討論秘密性之前，應該明確秘密性證明的時(shí)間節點(diǎn)，既不能用十年前的鑒定意見(jiàn)證明其秘密性，也不需要證明在訴訟當下該技術(shù)信息仍然具有秘密性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商業(yè)秘密案件若干規定》）第三條規定：權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱(chēng)的不為公眾所知悉。

不為公眾所知悉的狀態(tài)可能發(fā)生變化，譬如由于專(zhuān)利文本的公開(kāi)或者反向工程等會(huì )將一些原本不為公眾所知悉的信息變成公眾想知悉就能知悉的狀態(tài)，而不再屬于商業(yè)秘密的范疇。然而，專(zhuān)利文本通常只會(huì )公布某種技術(shù)原理和/或方法，一般不可能完整地披露工業(yè)上實(shí)際使用的詳細工藝流程、具體工藝參數、設備的精密尺寸等技術(shù)訣竅。所以，企業(yè)完全可以用專(zhuān)利和商業(yè)秘密相結合的方式來(lái)進(jìn)行核心技術(shù)的保護和布局。

現在通常接受的觀(guān)點(diǎn)是，普遍知悉或者容易獲得均不要求相關(guān)信息已必然為某個(gè)具體的人所知悉或者獲得，只要該相關(guān)信息處于所屬領(lǐng)域相關(guān)人員想知悉就能知悉或者想獲得就能獲得的狀態(tài)，或者所屬領(lǐng)域相關(guān)人員不用付出過(guò)多勞動(dòng)就能夠知悉或者獲得，就可以認定其為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉或者容易獲得。具體來(lái)說(shuō)，在“橡膠防老劑”技術(shù)秘密侵權案2中，明確指引我們判斷技術(shù)信息是否為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應綜合考量技術(shù)信息的具體內容及內容之間的關(guān)聯(lián)性、技術(shù)信息所屬領(lǐng)域相關(guān)人員的普遍認知能力和水平、現有公知信息已公開(kāi)的內容等，并重點(diǎn)分析技術(shù)信息與現有公知信息的異同；公知證據的組合方式不僅應考慮該公知證據是否公開(kāi)某個(gè)技術(shù)特征，還應考慮公知證據組合后得到的某個(gè)密點(diǎn)與其他技術(shù)特征以及其他密點(diǎn)之間的關(guān)聯(lián)。并且，根據《商業(yè)秘密案件若干規定》第四條第二款的規定，“將為公眾所知悉的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，如果不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，應當認定該新信息不為公眾所知悉?！奔幢惚桓嬖噲D主張以多篇證據組合得到某個(gè)密點(diǎn)、幾十甚至上百篇證據組合能獲得全部涉案技術(shù)信息，其整理、加工過(guò)程本身也必須付出大量時(shí)間和精力，已超出所屬領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的合理范疇。

通過(guò)反向工程獲得的技術(shù)信息是討論秘密性時(shí)不可回避的問(wèn)題。根據《商業(yè)秘密案件若干規定》第十四條的規定，“通過(guò)自行開(kāi)發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權信息的，人民法院應當認定不屬于反不正當競爭法第九條規定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱(chēng)的反向工程，是指通過(guò)技術(shù)手段對從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息?！庇杏^(guān)點(diǎn)認為，通過(guò)暴力拆解或者拆解注有“禁止拆開(kāi)”等文字標識的產(chǎn)品或者部件不是恰當的反向工程，意味著(zhù)權利人采取了強有力的保密措施，使得商業(yè)秘密處于不可被反向工程的狀態(tài)。思克公司訴蘭光公司案的二審判決3關(guān)于反向工程的評述為大家揭開(kāi)了其神秘的面紗。具體而言，思克公司在其產(chǎn)品上貼附有嚴禁私自拆卸的防撕毀標簽，從其載明的文字內容來(lái)看屬于安全性提示以及產(chǎn)品維修擔保提示，故不構成以保密為目的的保密措施；其次，即使思克公司貼附在產(chǎn)品上的標簽所載明的文字內容以保密為目的，如“內含商業(yè)秘密，嚴禁撕毀”等，此時(shí)該標簽仍不能構成可以對抗他人反向工程的物理保密措施。一方面，通過(guò)市場(chǎng)流通取得相關(guān)產(chǎn)品的不特定第三人與思克公司并不具有合同關(guān)系，故無(wú)需承擔不得拆解產(chǎn)品的合同義務(wù)。另一方面，不特定第三人基于所有權獲得對相關(guān)產(chǎn)品行使處分行為，而不受思克公司單方面聲明的約束。根據《民法典》第240條的規定可知，通過(guò)市場(chǎng)流通取得測試儀的不特定第三人，其對該產(chǎn)品享有的所有權的內容應由法律規定，包括占有、使用、收益和處分四項權能，而不受思克公司單方面聲明的約束。這一點(diǎn)也正是《商業(yè)秘密民事案件若干規定》第十四條關(guān)于“通過(guò)反向工程獲得被訴侵權信息不構成侵害商業(yè)秘密行為”規定的法理基礎。此案技術(shù)秘密的載體為一種測試儀，該產(chǎn)品一旦進(jìn)入市場(chǎng)，在物理上就脫離思克公司的控制，故區別于始終處于商業(yè)秘密權利人控制下的技術(shù)圖紙、配方文檔等內部性載體。思克公司為實(shí)現保密目所采取的保密措施，應能對抗不特定第三人通過(guò)反向工程獲取其技術(shù)秘密。譬如，他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，由于技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，亦無(wú)法通過(guò)分析獲知該技術(shù)秘密，又如采取一體化結構，拆解將破壞技術(shù)秘密等以對抗他人的反向工程。

2、商業(yè)秘密的價(jià)值性

商業(yè)秘密的價(jià)值性一般從兩個(gè)方面得以體現：一、積極信息的使用：根據《商業(yè)秘密案件若干規定》第九條的規定, “被訴侵權人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用，或者根據商業(yè)秘密調整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱(chēng)的使用商業(yè)秘密?！倍?、消極信息的使用：有些技術(shù)信息雖然不能直接使用，例如一些研發(fā)中失敗的技術(shù)信息或者經(jīng)驗信息，但能夠幫助被訴侵權人減少研發(fā)成本和損失而損害權利人的競爭優(yōu)勢的，也應當認定其價(jià)值性。價(jià)值性的證明一般合理表明即可，不需要特別舉證。

3、商業(yè)秘密的保密性

根據《商業(yè)秘密案件若干規定》的第五條規定，“權利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱(chēng)的相應保密措施?！钡呛螢椤昂侠肀Ｃ艽胧?，需要多具體或者是否需要有針對性？想要厘清這個(gè)問(wèn)題，應從兩個(gè)角度去考慮：一是權利人真實(shí)采用了何等保密措施，二是權利人對保密性的舉證責任。本文下篇將會(huì )詳細總結和論述如何利用近幾年商業(yè)秘密的審判思路來(lái)指引企業(yè)做好商業(yè)秘密的保護工作。關(guān)于權利人對保密性的舉證責任分配問(wèn)題，近幾年的司法實(shí)踐發(fā)生了較大變化，下文將著(zhù)重分析。

由于商業(yè)秘密具有秘密屬性，不具備明確的權利外觀(guān)，加之“不為公眾所知悉”這一消極事實(shí)，商業(yè)秘密的權利人通常難以證明。因此，為了適當減輕商業(yè)秘密權利人的舉證責任，《反不正當競爭法》第三十二條第一款規定，“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權利人提供初步證據，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規定的商業(yè)秘密?！焙?jiǎn)言之，舉證責任是：權利人需要證明其擁有商業(yè)秘密、已采取保護措施，并具有合理證據表明侵權行為的發(fā)生，而涉嫌侵權人需要證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規定的商業(yè)秘密，權利人只需承擔相對此前較為容易的舉證責任即可獲得優(yōu)勢訴訟地位，足見(jiàn)我國對商業(yè)秘密權利人合法權利保護力度的加強。

那么，再進(jìn)一步，商業(yè)秘密的權利人應該如何舉證已采取了保護措施，僅《勞動(dòng)合同》和《保密協(xié)定》是否就足夠呢？《商業(yè)秘密案件若干規定》第五條第二款規定，“人民法院應當根據商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施?！?可見(jiàn)，商業(yè)秘密權利人所采取的保密措施不是寬泛的、可以脫離商業(yè)秘密載體而存在的。即使《商業(yè)秘密案件若干規定》第六條列舉了相應的保密措施，仍應當注意保密措施的具體性、特定性、以及與商業(yè)秘密載體的對應性，具體包括以下幾個(gè)方面。

1）對內的保密措施應與秘密點(diǎn)有對應性。思克公司訴蘭光公司二審民事判決書(shū)3闡明，權利人所主張的“對內”保密措施，即與員工簽署包含保密條款的《勞動(dòng)合同》與《企業(yè)與員工保密協(xié)議》，制定并施行《公司保密管理制度》，對研發(fā)廠(chǎng)房、車(chē)間、機器等加設門(mén)鎖，限制來(lái)訪(fǎng)者進(jìn)出、參觀(guān)等，與蘭光公司是否不正當地取得并拆解思克公司測試儀進(jìn)而獲得涉案技術(shù)秘密不具有相關(guān)性，即其主張保護的涉案技術(shù)秘密與其載體不具有對應性。再看一個(gè)具有對應性的例子?！懊郯贰卑钢?span style="color: rgb(0, 112, 192);">4，被告技術(shù)人員與技術(shù)秘密權利人于2006年7月至2009年7月期間簽訂的3份《工作合同》均就被告技術(shù)人員對公司的技術(shù)和商務(wù)機密負有保密義務(wù)予以約定。雙方在簽訂的《保密協(xié)議》中明確約定該保密協(xié)議項下與本案秘密點(diǎn)相對應的保密信息。因此，二審法院認為權利人采取了相應的保密措施。

2）對外的保密措施應能對抗不確定第三人。在“對外”保密措施方面，思克公司與客戶(hù)公司簽訂的《設備購銷(xiāo)合同》中約定，測試儀的轉讓不意味著(zhù)客戶(hù)公司取得該產(chǎn)品的任何知識產(chǎn)權，且客戶(hù)公司需承擔確保該產(chǎn)品技術(shù)機密信息安全以及不得將技術(shù)機密信息提供給任何第三方的合同義務(wù)。但是，該約定僅具有約束合同相對人即客戶(hù)公司的效力，不能延及不特定第三人的效力。并且，《設備購銷(xiāo)合同》并未限制客戶(hù)公司對所購買(mǎi)的產(chǎn)品進(jìn)行處分、轉讓?zhuān)什惶囟ǖ谌丝赏ㄟ^(guò)市場(chǎng)流通取得該產(chǎn)品，且不受思克公司與客戶(hù)公司簽訂的《設備購銷(xiāo)合同》的約束。

3）作為安全提示或產(chǎn)品維修擔保相關(guān)的提示不視為采取相應保密措施。思克公司雖在其產(chǎn)品特定位置貼有標簽，但標簽載明的“危險！私拆擔保無(wú)效！”、“SYSTESTER思克品質(zhì)保證撕毀無(wú)效”等內容，屬于安全性提示與產(chǎn)品維修擔保提示，均不構成以保密為目的的保密防范措施。

4）關(guān)于約定保密期限屆滿(mǎn)后的后合同保密義務(wù)。石家莊澤興氨基酸有限公司、河北大曉生物科技有限公司等侵害技術(shù)秘密糾紛民事二審民事判決書(shū)5中明確評述了技術(shù)秘密許可合同約定的保密期限屆滿(mǎn)，除非另有明確約定，一般僅意味著(zhù)約定保密義務(wù)終止，但其仍需承擔侵權法上普遍的消極不作為義務(wù)和基于誠實(shí)信用原則的后合同附隨保密義務(wù)。簡(jiǎn)言之，技術(shù)許可合同中被許可人應當承擔的保密義務(wù)至少包括：未經(jīng)許可人同意，不得擅自許可第三人使用相關(guān)商業(yè)秘密；應當按照合同約定采取保密措施，不應故意或者過(guò)失泄露相關(guān)商業(yè)秘密；對許可人提供或者傳授的技術(shù)和有關(guān)技術(shù)資料，應當按照合同約定的范圍和期限承擔保密義務(wù)；對超過(guò)合同約定范圍和期限仍需保密的技術(shù)，應當遵循誠實(shí)信用的原則，履行合同保密的附隨義務(wù)。

4、秘密點(diǎn)的確定和修改時(shí)機

關(guān)于秘密點(diǎn)的確定和修改時(shí)機，根據《商業(yè)秘密案件若干規定》的第二十七條，“權利人應當在一審法庭辯論結束前明確所主張的商業(yè)秘密具體內容”，也即，原告修改秘密點(diǎn)的最遲時(shí)間節點(diǎn)是一審法庭辯論結束前。至于秘點(diǎn)的修改限制，目前相關(guān)法律并未對此進(jìn)行明文規定。但總體來(lái)講，秘密點(diǎn)的內容，通常不能脫離原告所提供的載體。然而，在訴訟實(shí)務(wù)中過(guò)晚確定秘密點(diǎn)或者不斷修改秘密點(diǎn)，會(huì )導致被告答辯無(wú)所適從，嚴重影響庭審效率，而使訴訟陷入僵局。原告在更早的階段明確商業(yè)秘密的基本內容，將有助于確保雙方當事人在訴訟過(guò)程中享有平等的訴訟機會(huì )。

二、侵權行為的判定原則: 實(shí)質(zhì)相似+接觸-合法來(lái)源

根據《反不正當競爭法》第三十二條第一款的規定，在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權利人除了應提供初步證據證明其對主張保護的商業(yè)秘密采取了相應保密措施，還應當提供初步證據證明涉嫌侵權人存在侵犯行為。由于商業(yè)秘密侵權行為一般較為隱秘，權利人很難了解被告使用商業(yè)秘密的確切來(lái)源，因此，原告必須通過(guò)一些間接證據讓法官相信被告有不正當行為的可能性。近年來(lái)司法實(shí)踐中歸納出“實(shí)質(zhì)性相似+接觸-合法來(lái)源”的判定原則，當原告完成“實(shí)質(zhì)相似+接觸”程度的舉證后，法官形成一種內心確信，即被告方侵害商業(yè)秘密的概率達到了“高度蓋然性”的民事訴訟證明標準，舉證責任轉移到被告方，被告方就其使用技術(shù)信息的合法性進(jìn)行舉證6。由于被告必須通過(guò)肯定的事實(shí)加以證明，實(shí)質(zhì)上加重了被告的舉證責任，降低了原告的證明標準，有利于公平合理地平衡雙方當事人的利益關(guān)系。另外，第三十二條第二款第二、三項分別所指的“有證據表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險”和“有其他證據表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯”兩種情形，顯然不局限于“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的情形。但是，其自由裁量空間可能較大，需要在實(shí)踐中積累更多案例。

《反不正當競爭法》第三十二條的要義是降低證明標準并增加合理推定規則，既調整了動(dòng)態(tài)的舉證責任，又在結果上降低了原告對于部分待證事實(shí)的證明標準。其最終所實(shí)現的結果是，若被告未能反駁原告關(guān)于保密措施和侵權行為所初步證明的事實(shí)，則原告僅通過(guò)初步證據即可證明前述事實(shí)存在，且侵害商業(yè)秘密成立。其包括以下幾個(gè)方面：

1）相同或實(shí)質(zhì)相同。根據《商業(yè)秘密案件若干規定》第十三條的規定，“被訴侵權信息與商業(yè)秘密不存在實(shí)質(zhì)性區別的，人民法院可以認定被訴侵權信息與商業(yè)秘密構成反不正當競爭法第三十二條第二款所稱(chēng)的實(shí)質(zhì)上相同。人民法院認定是否構成前款所稱(chēng)的實(shí)質(zhì)上相同，可以考慮下列因素：（一）被訴侵權信息與商業(yè)秘密的異同程度；（二）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員在被訴侵權行為發(fā)生時(shí)是否容易想到被訴侵權信息與商業(yè)秘密的區別；（三）被訴侵權信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實(shí)質(zhì)性差異；（四）公有領(lǐng)域中與商業(yè)秘密相關(guān)信息的情況；（五）需要考慮的其他因素?！?根據上述規則，對于不完全相同的情況，反不正當競爭法并未進(jìn)一步規定具體判斷標準，我們可以借鑒專(zhuān)利領(lǐng)域比對中的“等同”標準。例如“蜜胺”案中4，最高院支持了一審法院對實(shí)質(zhì)相同的認定。一審法院對被訴侵權技術(shù)信息與涉案技術(shù)秘密的對比，基本按照先局部比對看細節，再整體比對看差別，再分析區別點(diǎn)是否對技術(shù)方案的用途、使用方式、技術(shù)目的和效果帶來(lái)實(shí)質(zhì)性的貢獻。這一分析思路類(lèi)似于專(zhuān)利案件中“等同”的判斷標準，幫我們厘清了被訴侵權信息與商業(yè)秘密是否“實(shí)質(zhì)相同”的判斷思路。

2）關(guān)于接觸。這里應注意，“接觸”針對的是“接觸可能”或“接觸條件”，而不是事實(shí)上已經(jīng)接觸?！懊郯贰卑钢?span style="color: rgb(0, 112, 192);">4，尹明大曾為北京燁晶公司員工，亦是四川玉象公司的總工程師兼技術(shù)中心主任，是四川玉象項目的技術(shù)負責人，系涉案技術(shù)秘密的主要研發(fā)人員之一，能夠直接接觸到涉案技術(shù)秘密。結合尹明大在相關(guān)刑事案件的供述、眉山市公安局扣押的尹明大的筆記本電腦中存有華魯恒升公司的相關(guān)技術(shù)資料的事實(shí)以及寧波厚承公司、寧波設計院公司與華魯恒升公司之間簽訂的工程設計合同的實(shí)際履行情況，足以認定寧波厚承公司、寧波設計院公司、華魯恒升公司通過(guò)尹明大已實(shí)際接觸了金象賽瑞公司的涉案技術(shù)秘密。這樣就為實(shí)施共同侵權提供了“接觸鏈條”。

3）合法來(lái)源。當權利人已證明涉嫌侵權人利用的信息與其商業(yè)秘密相同或實(shí)質(zhì)相同且涉嫌侵權人實(shí)際接觸或具有接觸商業(yè)秘密的機會(huì )的情況下，舉證責任就轉移到了被告。如果被告不能就被訴侵權技術(shù)內容是否具有正當來(lái)源提供證據，或者提供的證據不足以證明被訴侵權行為前已經(jīng)合法取得了該項技術(shù)，法院不能主張其侵權事實(shí)不成立。例如“蜜胺”案中4，華魯恒升公司抗辯主張其通過(guò)收購德豐化工公司，合法取得了德豐化工公司及其關(guān)聯(lián)公司成熟的三聚氰胺生產(chǎn)線(xiàn)及技術(shù)秘密，且通過(guò)自身的多年研發(fā)，實(shí)現了單一產(chǎn)線(xiàn)年產(chǎn)量增長(cháng)至5萬(wàn)噸的技術(shù)改進(jìn)。對此，一審法院已查明，華魯恒升公司收購德豐化工公司之時(shí)僅有一套年產(chǎn)1萬(wàn)噸三聚氰胺裝置，其年產(chǎn)量與本案中被訴侵權的三聚氰胺一期項目的產(chǎn)量相差較大，華魯恒升公司雖主張其通過(guò)研發(fā)對所收購的上述技術(shù)進(jìn)行了改進(jìn)進(jìn)而達到了年產(chǎn)5萬(wàn)噸，但其對此并未提交證據證明，二審法院并未支持其主張。無(wú)獨有偶，在香蘭素案中7，最高人民法院認為，被告如果不通過(guò)侵犯他人商業(yè)秘密的手段，又難以在比較短的時(shí)間內與他人達成交易或完成某項產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)，因此其具有利用涉訴商業(yè)秘密的極大可能性，據此推定被告侵犯了原告的商業(yè)秘密。

三、商業(yè)秘密侵權案件中的刑民交叉

商業(yè)秘密訴訟實(shí)務(wù)中較為特殊又經(jīng)常出現的是民事案件與刑事案件相交叉，涉及民事案件繼續審理還是移送，以及侵權事實(shí)是否相互認定或者是否需要舉證等問(wèn)題。

1. 是否中止。相關(guān)民事案件通常有3種處理方式：裁定駁回起訴、裁定中止審理、繼續審理。1）裁定駁回起訴適用于將民事案件全案移送至公安機關(guān)或檢察機關(guān)處理的情形。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規定》（2020年修正）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《經(jīng)濟犯罪若干問(wèn)題的規定》）第十一規定，“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！痹诿裆淌录m紛與犯罪屬于同一事實(shí)的情況下，民商事糾紛中的一方當事人本身就是刑事犯罪的嫌疑人，所謂的民事糾紛，實(shí)質(zhì)上可能是刑事犯罪，為節約司法資源，更有效地維護當事人利益，避免民、刑判決發(fā)生沖突，應裁定駁回起訴，并將整起案件移送公安、檢察部門(mén)處理。2）《經(jīng)濟犯罪嫌疑規定》第十條規定，“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線(xiàn)索、材料，應將犯罪嫌疑線(xiàn)索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續審理?！睂⒚袷掳讣猩嫦臃缸锊糠值木€(xiàn)索和材料移送公安機關(guān)處理，民事糾紛案件可以繼續審理，但需要以刑事判決結果為依據的，應當中止審理。但是對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結果，只有在依據民事訴訟法（2021年修正）第一百五十三條第一款第（五）項關(guān)于“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結”的規定，民事案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據的情形下，民事案件才應中止審理。3）如果正在審理的民事案件與刑事案件不屬于同一法律關(guān)系或屬于不同的法律事實(shí)，相關(guān)事實(shí)無(wú)須刑事判決認定的，則法院可以繼續審理。例如“蜜胺”案中4，首先，民事案件追責的對象與刑事案件指控的對象并不相同，其次，兩案需查明的事實(shí)及適用的證明責任不盡相同。民事案件的審理并非必須以刑事案件的審理結果為依據，本案無(wú)須中止審理。退一步講，假使民事侵權案件的被訴侵權人與刑事案件指控的對象相同，但刑事案件與民事案件審理的法律關(guān)系和證明標準均有不同，此案也無(wú)須以刑事案件的審理結果為依據。

2. 刑民交叉案件證據互認規則。對于刑民交叉案件，在審理模式上存在著(zhù)先刑后民、先民后刑、刑民并行、刑民協(xié)同等不同的類(lèi)型。無(wú)論是理論上還是實(shí)務(wù)中，長(cháng)期以來(lái)，普遍認同先刑后民的訴訟模式，尤其對于商業(yè)秘密侵權行為較為隱秘，不易取證，更傾向于采取先刑后民的訴訟模式。刑事訴訟的證明標準是排除合理懷疑或者刑事訴訟法規定的“事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分”，民事訴訟的證明標準是高度蓋然性的優(yōu)勢證據理論。由此可見(jiàn)，雖然對于證據的三性要求是一致的，但在證明標準要求上，刑事訴訟的要求更為嚴格，實(shí)際上證據互認的范圍不能及于全部的證據。

民事訴訟尊重刑事審判的結論，對支撐基礎事實(shí)的證據一般僅進(jìn)行形式審查。在刑事訴訟中，取證一般都是公安機關(guān)或者檢察機關(guān)負責，符合證據的三性才能作為證據在庭審中進(jìn)行質(zhì)證，且刑事案件的證明標準較高，即使被告人自愿認罪，在沒(méi)有其他證據佐證的情況下，都不得認定構成犯罪，與民事訴訟存在顯著(zhù)不同。在“橡膠防老劑”案中2，圣奧公司基于刑事案件確認的事實(shí)，提起民事侵權訴訟，其所訴請的侵權行為涵蓋了刑事案件認定的全部事實(shí)。例如，在生效的刑事裁定書(shū)已認定圣奧公司為涉案技術(shù)信息的權利人；對于涉案22個(gè)秘密點(diǎn)是否有對應載體的問(wèn)題；以及在賠償數額的考量上，民事一審二審均予以認可。那么，民事裁判已經(jīng)確認的證據，刑事審判時(shí)是否還需要再次進(jìn)行審查？雖然在證據三性方面無(wú)需再次審查，但是從證明標準角度來(lái)看，刑事的證明標準要較民事證明標準高，還要再次進(jìn)行審查，即民事生效裁判對刑事訴訟未必有拘束力，尚需按照證明標準對證據進(jìn)行審查，重新確定案件的事實(shí)。

四、侵權賠償的計算

這幾年加大侵權賠償力度初見(jiàn)成效，“蜜胺”發(fā)明專(zhuān)利及技術(shù)秘密侵權案在判賠2.18億元基礎上，執行中當事人達成和解，權利人最終獲償6.58億元；“橡膠防老劑”技術(shù)秘密侵權案判賠2.02億元；在“卡波”技術(shù)秘密侵權案中8，最高人民法院首次適用懲罰性賠償并頂格以5倍判賠3000余萬(wàn)元。

《反不正當競爭法》第十七條第三款規定，“因不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營(yíng)者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經(jīng)營(yíng)者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括經(jīng)營(yíng)者為制止侵權行為所支付的合理開(kāi)支?！?br/>
在認定賠償數額時(shí)，商業(yè)秘密權利人通常要考慮兩方面：1. 影響賠償數額的因素。在先前的司法實(shí)踐中，原告提供證據證明受到損失或被告實(shí)際獲利的情況較少，常見(jiàn)為法院酌定賠償數額。法院可能會(huì )考慮商業(yè)秘密的價(jià)值、侵權人主觀(guān)過(guò)錯、利用商業(yè)秘密交易的金額、支出的合理費用等因素。需要明確的是，在原告能夠舉證證明損失或被告侵權獲利的情況下，法院應采信更準確的賠償數額而非酌定。在近幾年的案例中，更多的原告積極舉證其損失或者侵權人的非法獲益，如“橡膠防老劑”案中，原告主張損害賠償計算的依據不僅限于參照許可使用費計算的實(shí)際損失數額，還提交了大量證據用于證明被告的獲利數額，認為無(wú)論是參照許可使用費還是按照被告的獲利，均遠超原告主張的賠償數額。又如香蘭素案7中，一審法院酌定賠償數額，二審法院查清侵權獲利后，根據被告銷(xiāo)售利潤判賠1.5億余元。此案為法院進(jìn)行精細化賠償、為原告獲得較大數額賠償如何舉證提供了指引。2. 是否適用懲罰性賠償?！斗床徽敻偁幏ā返谑邨l第三款規定了惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節嚴重的，可在賠償數額的1倍以上5倍以下確定賠償數額。2021年3月3日發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》，對懲罰性賠償的適用條件等作出了較為細致的規定。除《反不正當競爭法》明確規定的惡意和情節嚴重構成要件外，要適用懲罰性賠償，還需滿(mǎn)足其他一些條件。1）權利人明確主張。目前司法實(shí)踐主流觀(guān)點(diǎn)認為，懲罰性賠償屬于不告不理事宜，權利人未明確提出請求的，法院不宜主動(dòng)適用。2）基數可以確定。懲罰性賠償數額的計算方式為基數乘以倍數，基數即為填平性的損害賠償數額。若基數無(wú)法明確計算和確定，則難以適用懲罰性賠償。3）侵權行為發(fā)生或持續至2019年4月23日《反不正當競爭法》修訂之后。根據法不溯及既往的原則，對于發(fā)生在《反不正當競爭法》修訂之前的商業(yè)秘密侵權行為，一般不適用懲罰性賠償?？úò钢?span style="color: rgb(0, 112, 192);">8，被告明知其行為侵犯原告的技術(shù)秘密仍實(shí)施，顯然屬于故意侵權，足以認定其完全以侵權為業(yè)，長(cháng)期惡意從事侵權活動(dòng)。并且，當一審法院責令紐曼公司限期提供獲利數據并附財務(wù)賬冊和原始憑證時(shí)，被告雖提交資產(chǎn)負債表和利潤表，但無(wú)正當理由拒不提供財務(wù)賬冊和原始憑證，導致本案最終無(wú)法查明全部侵權獲利，構成舉證妨礙，并且在一審判決之后并未停止侵權行為，其行為具有連續性，侵權規模巨大，持續時(shí)間長(cháng)，侵權人構成惡意侵權。最高人民法院認為，對于被訴侵權行為發(fā)生于2019年4月23日之前且持續至2019年4月23日之后的，賠償數額應以2019年4月23日為界進(jìn)行分段計算，但本案中由于紐曼公司拒不提供財務(wù)證據，導致賠償數額客觀(guān)上難以分段計算，加之已計算出的侵權獲利僅為部分侵權獲利、侵權規模巨大、持續時(shí)間長(cháng)等，決定不進(jìn)行分段計算，而以已查明的全部侵權獲利作為懲罰性賠償的基數。二審法院依據所認定的安徽紐曼公司侵權獲利的五倍，即懲罰性賠償的最高倍數頂格確定了本案損害賠償數額。

結語(yǔ)

商業(yè)秘密和專(zhuān)利是企業(yè)保護其核心知識產(chǎn)權的兩大武器。近幾年的判例一方面彰顯了人民法院切實(shí)加強知識產(chǎn)權司法保護的堅定態(tài)度，不斷貫徹“保護知識產(chǎn)權就是保護創(chuàng )新”理念，堅持加大對關(guān)鍵核心技術(shù)、重點(diǎn)領(lǐng)域、新興產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權司法保護力度，加強對科研人員及創(chuàng )新成果保護和企業(yè)原始創(chuàng )新保護，推動(dòng)發(fā)展新質(zhì)生產(chǎn)力；另一方面通過(guò)最高院的裁判思路指引權利人思考如何更好地對內，對外做好充分的知識產(chǎn)權合規管理的同時(shí)，積極拿起法律的武器捍衛企業(yè)自身權利，共同推動(dòng)和有效激勵科技創(chuàng )新。

參考文獻：

1、《商業(yè)秘密侵權糾紛中舉證責任的再認識》http://www.shzcfy.gov.cn/detail.jhtml?id=10013548
2.（2022）最高法知民終816號民事判決書(shū)
3.（2020）最高法知民終538號民事判決書(shū)
4.（2022）最高法知民終541號民事判決書(shū)
5.（2020）最高法知民終621號民事判決書(shū)
6.韓中節：《商業(yè)秘密侵權案件的幾點(diǎn)思考》，《法律適用》2007年第6期
7.（2020）最高法知民終1667號民事判決書(shū)
8.（2019）最高法知民終562號民事判決書(shū)

（原標題：根據最新判例淺析商業(yè)秘密侵權訴訟的審判思路）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：葛晶

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：根據最新判例淺析商業(yè)秘密侵權訴訟的審判思路（點(diǎn)擊標題查看原文）

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