論同人作品著(zhù)作權侵權不停止的適用

#本文僅代表作者觀(guān)點(diǎn)，不代表IPRdaily立場(chǎng)，未經(jīng)作者許可，禁止轉載#

“同人作品具有較為廣闊的空間和潛力，當前有關(guān)創(chuàng )作侵權制度尚未完善，近期金庸訴江南案二審的判決，業(yè)內對此褒貶不一。但深究問(wèn)題的本質(zhì)，可認為又回到了著(zhù)作權法或者知識產(chǎn)權法的本質(zhì)，如何平衡權利人和后續使用的創(chuàng )新創(chuàng )作關(guān)系？”

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邱永濤 河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院

摘要

同人作品著(zhù)作權侵權不停止具有以成立侵權為前提、以利益平衡為目的的意蘊，在以金庸訴江南《此間的少年》案為代表的同人作品，在人物角色突破認定構成表達的情況下，同人作品成立侵權概率可能增大，對同人作品的創(chuàng )作和發(fā)展可能造成挫敗，然適用侵權 不停止有助于緩解造成的打擊，實(shí)現各方利益的平衡。實(shí)踐中可根據侵權人主觀(guān)心態(tài)、涉及公共利益、比例原則等酌定適用，但涉及侵犯著(zhù)作人格權、訴前保全措施、競爭關(guān)系等應排除適用。對于非貨幣型侵權不停止的替代性措施，可在公開(kāi)道歉和修復名譽(yù)等三種方式之間選擇，對于貨幣型侵權不停止的替代性措施，應考量適用填平規則、侵權主觀(guān)心態(tài)、調解貫穿其中等因素。

關(guān)鍵詞： 同人作品；侵權不停止；侵權替代性措施

引言

經(jīng)歷多年的金庸訴江南《此間的少年》案，最近二審法院對一審法院的判決進(jìn)行了改判，認定涉案作品構成了版權侵權，并同時(shí)構成了不正當競爭行為，引起了社會(huì )的廣泛關(guān)注。在確認被告構成著(zhù)作權侵權的前提下，法院充分考慮了案件的具體情況和各方利益的權衡?？紤]到《此間的江南》本身是一部文學(xué)水平較高的同人小說(shuō)作品，與金庸先生的正式作品屬于不同的文學(xué)作品類(lèi)別，受眾群體也存在差異[1] 。因此，法院綜合考慮了著(zhù)作權法的直接目的和最終目標，判定不停止侵權行為，但要求被告支付費用。這一裁決在司法實(shí)踐中充分考慮了個(gè)案的特殊性，同時(shí)平衡了著(zhù)作權限制和社會(huì )需求之間的關(guān)系，留下一定關(guān)于同人作品侵權不停止的適用思考和探究的空間。

一、著(zhù)作權語(yǔ)境下同人作品侵權不停止的意蘊

著(zhù)作權語(yǔ)境下同人作品侵權不停止具有已成立侵權為前提、以利益平衡為目的的意蘊。

（一）以成立侵權為前提

以金庸訴江南案同人作品為例，一審和二審的判決說(shuō)理體現了不侵權合理使用與侵權不停止之間不同的意涵。一審中關(guān)于是否侵權的核心觀(guān)點(diǎn)為未侵害查良鏞所享有的改編權、署名權、保護作品完整權。以及查良鏞主張以角色商業(yè)化使用權獲得著(zhù)作權法的保護并無(wú)法律依據，對此不予支持。二審觀(guān)點(diǎn)《此間的少年》抄襲《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》四部作品中人物名稱(chēng)、性格特征、人物關(guān)系的行為，屬于著(zhù)作權法所禁止的剽竊行為，楊治侵害了涉案四部作品的著(zhù)作權。二審對于一審觀(guān)點(diǎn)的不構成侵權糾正主要體現在以下幾點(diǎn)，是該案的突破所在，也滿(mǎn)足了成立侵權的前提。

第一，文學(xué)作品 “表達”概念豐富。在文學(xué)作品中，傳統觀(guān)念認為作品的表達是指其直接呈現在文字形式中的文本內容，即作品的外在表現形式。然而，本案的二審判決在論述部分展示了對文學(xué)作品表達的另一種理解，即作品的“內在表現形式”。這指的是作品的“綜合性成分”，存在于作品構思、論證和描述中的連續性和發(fā)展過(guò)程等作品內部結構中。典型的例子是小說(shuō)中的故事情節的安排和設計。對于案件中涉及的故事情節，法院認為，如果文學(xué)作品中的抽象情節，例如事件的發(fā)生、發(fā)展和先后順序，角色人物的設置、互動(dòng)和發(fā)展，作品結構的安排、場(chǎng)景的設計以及故事的推進(jìn)等，在描述上已經(jīng)充分具體到形成了內部各元素之間存在強烈邏輯聯(lián)系的結構，那么這個(gè)情節已經(jīng)脫離了“思想”的范疇，屬于可受到保護的“表達”部分。然而，如果僅僅使用角色名稱(chēng)、相對簡(jiǎn)單的性格和人物關(guān)系，而沒(méi)有引入原作品的情節，這種使用本質(zhì)上屬于標識性的使用，也就是說(shuō)“情節并不會(huì )隨著(zhù)人物的塑造魔術(shù)般地浮現出來(lái)”。通過(guò)對文學(xué)作品表達的這種新的理解，法院試圖在對同人作品侵權的判定中尋求更具體和準確的界定，同時(shí)也對于原作品中的故事情節的保護提供了一定的依據。這種觀(guān)點(diǎn)的引入可能會(huì )對同人作品的創(chuàng )作和發(fā)展產(chǎn)生重要影響[2]。盡管該案中通過(guò)通過(guò)諸多的細節對比未認定《此間的少年》在情節上侵犯原作品，但是釋明情節可認定為“表達”受到著(zhù)作權的保護。

第二，人物形象“整體化”認定突破。長(cháng)期以來(lái)，人物形象的可版權性一直是著(zhù)作權領(lǐng)域備受爭議的問(wèn)題，也是本案引起廣泛關(guān)注的爭議焦點(diǎn)。通常情況下，由于文字作品對人物形象的描述依賴(lài)于讀者基于自身經(jīng)驗、閱歷和情感的感知，與視覺(jué)形象不同，每個(gè)讀者對于人物形象的理解可能各不相同，就像有一千個(gè)讀者就會(huì )有一千個(gè)哈姆雷特。因此，單個(gè)人物形象通常被認為難以構成具體表達而獲得著(zhù)作權法的保護。本案的二審判決在單個(gè)人物形象的可版權性問(wèn)題上堅持了傳統觀(guān)念，這令人感到遺憾。二審判決繞開(kāi)了單一人物形象可版權性的難題，而是將案件涉及的權利作品中塑造的數十個(gè)人物作為一個(gè)互動(dòng)整體進(jìn)行了獨特的論述。法院在判決中明確將“人物形象”定義為“ 由人物名稱(chēng)、性格特征、人物關(guān)系等元素構成的整體人物形象”，進(jìn)而認為：總體而言，郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個(gè)人物構成的人物群像，無(wú)論是在角色的名稱(chēng)、性格特征、人物關(guān)系還是人物背景方面都體現了金庸先生的選擇和安排，可以被視為已經(jīng)充分描述、足夠具體以形成內部各元素之間存在強烈邏輯聯(lián)系的結構，屬于著(zhù)作權法所保護的“表達”。這種整體認定的方式可以說(shuō)是大膽的突破?？紤]到同人作品本質(zhì)上是借用已有作品的角色、背景和情節等元素，發(fā)展出全新的故事情節的一種文學(xué)作品類(lèi)型，它所借用的內容不可能只包括孤立的單個(gè)角色。因此，由各種元素構成的整體表達是受法律保護的，這必然對同人作品的發(fā)展產(chǎn)生巨大的沖擊。

以上兩點(diǎn)的突破，貫徹了“整體性”的思考，結合同人作品中同人的概念源于日本同人志(どうじんし) , 其含義有二：一是“同一人，該人本人”，二是“志趣相投有同好之人”，一定程度上決定了其有數量龐大且隱蔽在該讀者內部傳播，又有伴隨著(zhù)信息網(wǎng)絡(luò )傳播技術(shù)的發(fā)展，同人作品的傳播范圍和影響力容易超越小眾人群特點(diǎn)，增加了同人作品構成侵權的可能性，也引起學(xué)者“金庸訴江南案”之后中國將再無(wú)同人作品[3]。日本作為近代同人文化的發(fā)源地，同人文化已逐漸演變成為獨特的文化產(chǎn)業(yè)。差異化的社會(huì ) 文化和發(fā)展需求，使得日本將同人作品創(chuàng )作視為一種“互惠性侵權行為”（Reciprocal  Infringement）?；诖?，研究同人作品侵權不停止以促進(jìn)同人作品創(chuàng )造和傳播存在一定的空間和意義。

（二）以利益平衡為目的

著(zhù)作權作為知識產(chǎn)權的一種，其誕生和完善的過(guò)程中蘊含著(zhù)知識產(chǎn)權平衡論的法理，典型的為加大著(zhù)作權保護的同時(shí)，也對其依循激勵創(chuàng )新、促進(jìn)創(chuàng )造表達和保留公共領(lǐng)域三項典型的限制[4]，以平衡相關(guān)方利益。以金庸訴江南案同人作品為例平衡利益主要涉及以下三個(gè)方面；

第一，私人與公共利益的平衡。私人利益即指當事人的利益，包括著(zhù)作權人的權益和其他利害關(guān)系人的利益。結合理論與實(shí)務(wù)操作不難總結，當私人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，如果私人利益可以通過(guò)其他方式補償時(shí)，應當保全公共利益不受侵害。在該案判決中，考慮到《此間的少年》在經(jīng)過(guò)出版后，已經(jīng)形成一定的傳播力，在其讀者領(lǐng)域積累一定的感染力。更為重要的是同人作品在文學(xué)等領(lǐng)域形成和發(fā)展對于滿(mǎn)足廣大讀者的閱讀獲取及創(chuàng )作意義重大?；诖?，法院以利益平衡的目的作出侵權不停止的決定。

第二，當事人之間利益的平衡。私人利益間的平衡表現為對著(zhù)作權人和其他利害關(guān)系人這兩類(lèi)主體利益的調整。即當被訴侵權作品的侵權部分占作品整體的比例較小，停止侵權將對侵權行為人造成的損害遠超其侵權行為本身應承擔的責任時(shí)，應當通過(guò)其他方式重新平衡著(zhù)作權人和其他利害關(guān)系人的利益。在具體的該案中，《此間的少年》侵權行為屬于角色名稱(chēng)的“輕微型侵權”，且涉案作品的侵權元素、內容被剔除、替換后，涉案作品的完整表達仍成立，可繼續出版發(fā)行的。比如該案中“人物群像”這些關(guān)系并不因為一位叫“郭靖”的小伙子愛(ài)上叫“黃蓉”的姑娘，“黃蓉”他父親叫“黃藥師”而受保護，所以如果將前述關(guān)系中的角色全部更改為一個(gè)叫“張三”的小伙子愛(ài)上叫“李四”的姑娘，“李四”父親叫“李五”，那么就很難構成著(zhù)作權侵權，則可以基于當事人利益平衡原則，在考慮給予權利人經(jīng)濟補償的基礎上判決“侵權不停止”。

第三，法律保護與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間利益的平衡。同人寫(xiě)作伴隨文學(xué)創(chuàng )作發(fā)展一直存在，同人作品的創(chuàng )作和市場(chǎng)開(kāi)發(fā)促進(jìn)了整個(gè)行業(yè)的發(fā)展繁榮。對個(gè)案剽竊侵權的判斷，應當綜合考量構成實(shí)質(zhì)性相似的多個(gè)元素的整體內在邏輯關(guān)系和法律依據，尤其是對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響，把握法律保護與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的平衡。在日本同人文界作品原作者與同人文創(chuàng )作者之間似乎保持了一種“沉默”現狀。日本司法實(shí)務(wù)中也甚少有原作品作者提出同人文作者侵害其作品著(zhù)作權的控告。這種“沉默”似乎是兩者之間約定俗成的一種微妙平衡，也是日本漫畫(huà)產(chǎn)業(yè)與“侵權”的同人志傳作者之間“無(wú)聲的約定”。雖然公開(kāi)但卻無(wú)法規制的日本漫畫(huà)產(chǎn)業(yè)特有的灰色地帶，一是同人文小說(shuō)的創(chuàng )作對原著(zhù)小說(shuō)起到了一定的宣傳作用，推動(dòng)了原作品銷(xiāo)售量的增長(cháng)；二是同人文市場(chǎng)是動(dòng)漫作品公司發(fā)現有才華的漫畫(huà)創(chuàng )作者的媒介與途徑。所以日本原著(zhù)作品作者對于同人文的默許態(tài)度也使得日本成為世界上最大的同人作品產(chǎn)出地和同人發(fā)展速度最快、方式最多樣的國家。

二、同人文作品著(zhù)作權侵權不停止的適用范式構建

同人作品著(zhù)作權侵權不停止實(shí)踐中考量因素較多，其適用范式可主要包括酌情適用情形和排除適用情形的構建，以更大范圍的涵蓋實(shí)踐中需要考量的因素；

（一）酌情適用的情形

1.侵權人主觀(guān)狀態(tài)應為善意

“善意”是對侵權人在行為過(guò)程中認知狀態(tài)的評價(jià)，即其不知道且不應當知道其行為構成著(zhù)作權侵權。如果發(fā)現對原作品進(jìn)行違反社會(huì )風(fēng)俗道德與法律規定的創(chuàng )作情況下，則難以構成善意；也應結合當事人之間交涉、被告侵權人的侵權規模及既往創(chuàng )作情況進(jìn)行綜合確定，總之如何將主觀(guān)“善意”客觀(guān)化需要個(gè)案進(jìn)行分析。在具體的該案中，《此間的少年》未有明顯違反風(fēng)俗道德與法律規定的創(chuàng )作。其次，創(chuàng )造者存在使用副標題“射雕英雄的大學(xué)生涯”存在一定的搭便車(chē)的行為，但考慮到同人文小說(shuō)具有的“借用性”、“延續性”不可避免的特征，筆者認為“善意”范圍僅排除重大過(guò)失，綜合考慮《此間的少年》僅構成輕微過(guò)失，符合善意的規定。

2.侵權行為涉及社會(huì )公共利益

公共利益一般指不特定多數人的利益，但其概念本身較為模糊。由于《著(zhù)作權法》的特殊性，其中的作品很容易解釋為涉及公共利益，例如在（2004）高民終字第627號案件中，一審法院認為該劇的出版發(fā)行，滿(mǎn)足了社會(huì )公眾欣賞該劇的精神需求，體現了社會(huì )公共利益，駁回了原告就北京圖書(shū)大廈應當停止銷(xiāo)售的主張，二審卻予以糾正。在同人作品侵權不停止涉及社會(huì )公共利益時(shí)，筆者認為可以從兩方面進(jìn)行考慮，一方面對公共利益的范圍應當采取緊縮性的解釋?zhuān)荒芤蛞徊糠秩酥救?，而妥協(xié)《著(zhù)作權法》立法目的之社會(huì )主義精神文明、社會(huì )主義文化和科學(xué)事業(yè)的標準，尤其在當今互聯(lián)網(wǎng)傳播或者“綁架”公共利益的情況。另一方面，對公共利益范圍應當采取差異性性的解釋?zhuān)瑢τ谛屡d涉及公共利益同文作品，應當更加傾向認定符合社會(huì )公共利益[5]；相反對于已經(jīng)較長(cháng)時(shí)間存續的同文作品，鮮有涉及公共利益跡象，應當嚴格限制適用涉及公共利益，防止其更多的投機行為。

3.符合相應的比例原則

近年來(lái)對比例原則跨領(lǐng)域的研究已不鮮見(jiàn)，尤其集中于討論比例原則在傳統私法領(lǐng)域的適用問(wèn)題，這是當代法律發(fā)展的結果[6] 。筆者認為在同人文作品侵權不停止的適用主要有以下幾點(diǎn)；其一，侵權的類(lèi)型應當是侵權的著(zhù)作財產(chǎn)權，四項著(zhù)作人身權涉及原創(chuàng )作者的人格權，停止不侵權的價(jià)值衡量應當讓位于此。其二，考慮同人作品的侵權比例和價(jià)值構成。通常來(lái)說(shuō)，同人作品除了會(huì )使用原作的人物名稱(chēng)，有時(shí)還會(huì )使用其中人物的性格和相互關(guān)系。大致情況分為兩種：第一，使用的人物名稱(chēng)、性格和相互關(guān)系會(huì )帶入原作品的情節。這種情況極有可能構成侵權，因為在表達上它已構成與原作品實(shí)質(zhì)性相似。第二，僅使用角色名稱(chēng)、比較簡(jiǎn)單的性格及人物關(guān)系。這種使用沒(méi)有帶入原作品的情節，本質(zhì)上屬于標識性使用，也即“情節并不會(huì )隨著(zhù)人物的塑造魔術(shù)般的浮現出來(lái)”。如果創(chuàng )作僅使用了原作品的人物名稱(chēng)和泛化的性格及人物關(guān)系，應當屬于第二種情況[7]；其三，考慮當事人之間的損益比例。如果侵權行為屬于整體情節、角色名稱(chēng)的“輕微型侵權”，且涉案作品的侵權元素、內容被剔除、替換后，涉案作品的完整表達仍成立，可繼續出版發(fā)行的，則可以基于利益平衡原則，在考慮給予權利人經(jīng)濟補償的基礎上判決“侵權不停止”。其四，對于同人作品的類(lèi)型，可分為借名型同人文、借形型同人文、借實(shí)型同人文、順延型同人文[8] 。對于借實(shí)型即對原作品的全文插入自己創(chuàng )作的內容導致原作品內容情節甚至結局發(fā)生巨大改變。該種類(lèi)型的同人文相較于其他三種較小比例甚至無(wú)實(shí)質(zhì)性相似，在因同人創(chuàng )作者主觀(guān)志趣下，對原作品進(jìn)行修改或者添加自己傾向的內容，應當在考慮是否侵犯原創(chuàng )作者的保護作品完整的著(zhù)作人身權情況下，從嚴侵權不停止的適用。

（二）排除適用的情形

1.實(shí)體層面涉及著(zhù)作權人身權利的停止侵權

作為作者人格和精神的延伸，著(zhù)作人身權具有不可轉讓和永久性的特征，應當從嚴排除適用侵權不停止的適用。

第一，同人作品與署名權的沖突時(shí)。同人作品是由愛(ài)好者創(chuàng )作的作品，通常只在相關(guān)的同人社區內分享和傳播。由于同人圈內的粉絲對原作及其作者有充分的了解，因此同人作品通常不會(huì )標注原作者的姓名。此外，同人創(chuàng )作通常以熱門(mén)且受歡迎的作品為藍本，借助原作或原作者的知名度和影響力。因此，人們認為為原作者署名在這種情況下并不必要。雖然這種現象很普遍，但并不合法。根據我國著(zhù)作權法的規定，使用他人的作品應當注明作者的姓名和作品的名稱(chēng)?！恫疇柲峁s》第10條也規定，使用作品時(shí)應當注明出處，并在原出處有作者姓名的情況下同時(shí)說(shuō)明[9]。署名權屬于著(zhù)作人身權的范疇，體現了作者的人身利益，與權利主體不可分割。無(wú)論同人作品是否用于盈利，都應該尊重作者的署名權。尤其隨著(zhù)信息網(wǎng)絡(luò )傳播技術(shù)的發(fā)展，同人作品的傳播范圍和影響力已不再局限于小眾群體。這可能會(huì )混淆普通讀者對原作和衍生作品的認知，誤解原作所要傳達的思想、理念和價(jià)值觀(guān)等。這不僅給原作者帶來(lái)困擾，還可能進(jìn)一步影響原作的潛在銷(xiāo)量，給著(zhù)作權人造成經(jīng)濟損失。

第二，同人作品與保護作品完整權的沖突。保護作品完整權的意義在于維護作品中的思想和原創(chuàng )性表達與作者的內心保持一致，防止他人隨意扭曲作品甚至丑化作者。對侵害保護作品完整權行為的認定，我國司法實(shí)踐中出現了主觀(guān)和客觀(guān)兩種不同的判斷標準，主觀(guān)標準認為只要違背作者意思對作品進(jìn)行了改變就構成對保護作品完整權的侵犯；客觀(guān)標準認為只有對作品的“歪曲、篡改”的行為在客觀(guān)上造成了作者聲譽(yù)的損害時(shí)才構成對保護作品完整權的侵犯。從《伯爾尼公約》第6條的規定可以看出國際知識產(chǎn)權公約對此采取的是客觀(guān)標準。換言之，只有當行為人改變原作的行為在客觀(guān)上造成了原作者聲譽(yù)的損失時(shí)，改變作品的行為才是對保護作品完整權的侵犯。

2.程序層面涉及訴前保全的停止侵權

訴前保全在著(zhù)作權侵權中，因著(zhù)作權的特殊性而涉及較為復雜的內容，需要厘清相關(guān)內容后，排除適用侵權不停止的適用；

第一，需要厘清訴后侵權不停止與訴前停止侵權保全的范圍。當涉及到《著(zhù)作權法》第五十六條規定的相關(guān)權利人在起訴前享有制止他人侵犯著(zhù)作權行為的權利時(shí)，需要明確一點(diǎn)，即訴訟尚未啟動(dòng)或案件尚未審理終結之前，法院駁回禁令申請的階段并不屬于本討論的“著(zhù)作權侵權不停止”的范疇。該條規定的停止侵害是作為一項行為保全措施而出現的。而在2019年開(kāi)始施行的《關(guān)于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的規定》中，明確規定了應當考量的幾個(gè)因素和條件，以決定是否采取訴前停止侵權的措施。因此，在駁回行為保全申請時(shí)，若不符合訴前停止侵權的條件，與在判決確定被告構成侵前提下，基于例外性考慮而駁回停止侵權的訴求是兩個(gè)不同范疇的問(wèn)題。

第二，不宜將侵權不停止的適用延及到判決前階段原因有二。其一，著(zhù)作權行為保全本質(zhì)是“臨時(shí)禁令”，法院在經(jīng)過(guò)實(shí)體審判后可經(jīng)過(guò)解除。該措施在一般只要初步舉證，在有效遏制侵權措施，降低維權成本方面發(fā)揮重要作用。其二，目前著(zhù)作權行為保全因著(zhù)作權客體無(wú)形性等因素，理論和實(shí)踐適用尚未形成統一標準，對于形式審查亦或實(shí)質(zhì)審查法院做法不一，如果延申至訴前保全階段，對于著(zhù)作權訴前保全的統一適用推進(jìn)更是雪上加霜。

3.實(shí)務(wù)層面涉及競爭關(guān)系的停止侵權

美國的“四要素測試法”中的“不可彌補的損害規則”主要考慮的因素是當事人之間是否存在競爭關(guān)系。如果存在競爭關(guān)系，并且允許侵權行為繼續存在將對權利人造成無(wú)法彌補的損害，那么就需要頒發(fā)禁令。因此，競爭關(guān)系成為是否頒發(fā)禁令的決定性因素。著(zhù)作權具有一定的專(zhuān)有性和壟斷性，而同人文作品一定程度上可以是競爭關(guān)系的存在，則意味著(zhù)打破了這種壟斷，使原著(zhù)作權人失去了競爭優(yōu)勢，及在其經(jīng)營(yíng)中產(chǎn)生利潤障礙，從而導致了無(wú)法彌補的損害。因此，只有在當事人之間不存在競爭關(guān)系的情況下，才有可能限制適用停止侵害救濟措施。相反，如果存在競爭關(guān)系，則不適用停止侵害救濟的例外。需要注意的是，根據我國已有的司法文件，競爭關(guān)系并不是停止侵害救濟例外的考量因素。在我國已經(jīng)出現的停止侵害救濟例外判決中，權利人與侵權人之間均不存在同行競爭關(guān)系。筆者認為，在金庸訴江南案中，當事人之間競爭關(guān)系不明顯，更傾向于屬于兩個(gè)不同的受眾群體，即便存在一定的競爭關(guān)系，也可因相互宣傳效應得到彌補。

三、同人作品著(zhù)作權侵權不停止的替代性措施

侵權替代性措施是指在知識產(chǎn)權侵權案件中，對于侵權行為的創(chuàng )造性解決辦法，以替代或彌補侵權造成的損失。以同人作品侵權不停止的替代性措施是否涉及貨幣支付，可分為非貨幣型侵權替代措施和貨幣型侵權替代措施。

（一）非貨幣型侵權替代性措施

對于同人作品侵權不停止的非貨幣型侵權替代性措施，這些措施旨在通過(guò)非經(jīng)濟手段解決侵權問(wèn)題，并促使侵權方改變其行為，以達到各方的平衡。但是顯然常見(jiàn)的著(zhù)作權領(lǐng)域“停止侵權”、“撤銷(xiāo)侵權品”等非貨幣侵權替代措施，因不能達到前文相關(guān)各方的平衡，而在同人作品侵權領(lǐng)域并不適用。筆者認為主要根據侵權比例和嚴重程度，選擇適用以下非貨幣侵權替代型措施。其一、公開(kāi)道歉和修復聲譽(yù)：侵權方可能被要求發(fā)布公開(kāi)道歉聲明，承認其侵權行為，并向權利人和公眾表示歉意。此外，侵權方還可以被要求采取適當措施修復被侵權方的聲譽(yù)和信譽(yù)，例如撤回虛假指控、恢復被篡改的作品等。其二，修改行為或制止繼續侵權：侵權方可以被要求修改其侵權行為或采取措施阻止進(jìn)一步的侵權行為。這可能包括更改或刪除侵權內容、采取技術(shù)措施限制侵權行為、制定內部規定以確保合法使用等。其三，公共教育和意識提升侵權方可能被要求進(jìn)行公共教育和意識提升活動(dòng)，以增加對著(zhù)作權的 認識和尊重。這可以通過(guò)開(kāi)展宣傳活動(dòng)、參與行業(yè)研討會(huì )、發(fā)布教育材料等方式實(shí)現，以提高公眾和侵權方對著(zhù)作權保護的重要性的認識。

（二）貨幣型侵權適用考量

貨幣型替代措施是以金錢(qián)補償的方式來(lái)替代停止侵害責任，同時(shí)彌補權利人因此造成的利益影響。在同人作品貨幣型侵權適用時(shí)，筆者認為需要考量以下三個(gè)方面；

第一，適用填平規則。合理費用是基于前文所述利益平衡而客觀(guān)產(chǎn)生的，其本身不帶有懲罰性。而且，“高額的賠償制度可能導致訴訟依賴(lài)，即通過(guò)訴訟獲取比正常的市場(chǎng)渠道更高的回報?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[10]故只要足以填補權利人的損失即可，具體可以參照《著(zhù)作權法》第49條賠償數額計算方法的規定，按照權利人的實(shí)際損失并結合案件具體情況，即涉案作品的類(lèi)型、侵權的事實(shí)、情節、使用方式、使用時(shí)間等因素酌定[11]。

第二，考慮主觀(guān)因素。如前文所述，同人作品侵權主觀(guān)因素對于是否適用停止侵權影響較大，同時(shí)也應該與合理費用的適用息息相關(guān)，對于部分同人文作者主觀(guān)雖然不存在重大過(guò)失，但是忽原創(chuàng )作者的基礎地位，應當酌定以從高的合理使用計算。這一點(diǎn)在間接侵權上適用可能更加明顯，即部分出版商或者銷(xiāo)售商能夠舉證存在善意的合法來(lái)源，則可更傾向于以正常合理的費用計算。

第三，調解貫穿其中。如前文所述，侵權不停止以利益平衡為目的，調解是平衡當事人利益的較佳方式。參考日本同人文產(chǎn)業(yè)廣泛存在的“互惠性”侵權及同人文創(chuàng )作的實(shí)踐，大多數同人文作者和原創(chuàng )作者之間具有較好的或崇拜或榮幸的感情基礎，這為調解達成雙方滿(mǎn)意的合理使用費用奠定良好的基礎。且從實(shí)踐看，調解可能不限訴訟階段，訴前也已適用，這樣可以避免雙方的精力和資源的浪費；調解主體可能不限于法院，也可以時(shí)相關(guān)領(lǐng)域的文學(xué)協(xié)會(huì )或者出版協(xié)會(huì )，此組織可能相較法院，對于同人文作品與原作品細分市場(chǎng)等方面知識更加豐富，能夠兼顧效率與公平的達成調解。

四、結語(yǔ)

同人作品具有較為廣闊的空間和潛力，當前有關(guān)創(chuàng )作侵權制度尚未完善，近期金庸訴江南案二審的判決，業(yè)內對此褒貶不一。但深究問(wèn)題的本質(zhì)，可認為又回到了著(zhù)作權法或者知識產(chǎn)權法的本質(zhì)，如何平衡權利人和后續使用的創(chuàng )新創(chuàng )作關(guān)系。侵權不停止作為重要的平衡方式之一，關(guān)于其適用范式和替代措施構建與完善，尚有較大的空間和意義。在金庸訴江南案二審的判決中，基于著(zhù)作權是私法屬性，法院主動(dòng)適用是否有擴大公權力尺度之嫌，以及前文所言，公共利益存在較高的濫用可能性，本案中似乎也尚未給予較為充分的說(shuō)明等，均值得進(jìn)一步討論，以更加完善同人作品侵權不停止的適用，促進(jìn)同人作品良性發(fā)展。

參考文獻：

[1] 張敏.論文學(xué)作品中人物角色著(zhù)作權保護[J].武漢冶金管理干部學(xué)院學(xué)報,2021,31(03):30-3 3+40.
[2]隋明照.  同人作品版權保護邊界仍待明晰[N].  中國新聞出版廣電報,2023-05-25(007).DOI:1 0.28907/n.cnki.nxwcb.2023.001847.
[3] 《 “金庸訴江南案 ”之后中國將再無(wú)同人作品》https://mp.weixin.qq.com/s/ Ru3emsQ0qr QaRe0evhLgTw[2023-6-04]
[4] 王曦：《著(zhù)作權權利配置研究—— 以權利人和利益相關(guān)者為視角》，中國民主法制出版 社 2017  年版,p101-p102。
[5] 蔣舸.論著(zhù)作權法的“寬進(jìn)寬出 ”結構[J]. 中外法學(xué),2021,33(02):327-345.
[6]  畢文軒. 比例原則在知識產(chǎn)權法中的適用[J].理論探索,2018,No.234(06):118- 123.
[7] 波瀾再起 “ 同人作品第一案 ”終審宣判引發(fā)業(yè)內熱議 https://mp.weixin.qq.com/s/CJalW dOphCNGA946A_OuHw[2023-6-06]
[8]  陳露. 當前知識產(chǎn)權發(fā)展形勢下同人文作品的權利界定探析[J].法制博覽,2019(30):71-74
[9]  徐清云,張波.著(zhù)作權侵權不停止的利益平衡理論—— 以杭州大頭兒子糾紛案為視角[J]. 四 川職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報,2018,28(04):29-34.DOI:10.13974/j.cnki.51- 1645/z.2018.04.006.
[10]  李琛.著(zhù)作權基本理論批判[M].北京:知識產(chǎn)權出版社,2013,p77
[11] 李軍,楊志祥.專(zhuān)利侵權不停止侵害的替代措施研究[J].知識產(chǎn)權,2016,No.188(10):39-43.

（原標題：論同人作品著(zhù)作權侵權不停止的適用）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：邱永濤 河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：論同人作品著(zhù)作權侵權不停止的適用（點(diǎn)擊標題查看原文）

「關(guān)于IPRdaily」

IPRdaily是全球領(lǐng)先的知識產(chǎn)權綜合信息服務(wù)提供商，致力于連接全球知識產(chǎn)權與科技創(chuàng )新人才。匯聚了來(lái)自于中國、美國、歐洲、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國等15個(gè)國家和地區的高科技公司及成長(cháng)型科技企業(yè)的管理者及科技研發(fā)或知識產(chǎn)權負責人，還有來(lái)自政府、律師及代理事務(wù)所、研發(fā)或服務(wù)機構的全球近100萬(wàn)用戶(hù)（國內70余萬(wàn)+海外近30萬(wàn)），2019年全年全網(wǎng)頁(yè)面瀏覽量已經(jīng)突破過(guò)億次傳播。

（英文官網(wǎng)：iprdaily.com  中文官網(wǎng)：iprdaily.cn） 

本文來(lái)自IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）并經(jīng)IPRdaily.cn中文網(wǎng)編輯。轉載此文章須經(jīng)權利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場(chǎng)，如若轉載，請注明出處：“http://qaqi.cn”