SEP與FRAND相關(guān)問(wèn)題研究與思考（四）│ 3G/4G/5G FRAND 許可和 ETSI 的IPR數據庫的透明度

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作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp

翻譯：北京思韜知識產(chǎn)權代理有限公司

原標題：3G/4G/5G FRAND 許可和 ETSI 的IPR數據庫的透明度

關(guān)于在專(zhuān)利所有人和實(shí)施者之間，誰(shuí)應該承擔評估標準相關(guān)專(zhuān)利的必要性和價(jià)值的責任（即“交易成本”），要考慮這些事實(shí)：專(zhuān)利所有人已經(jīng)對進(jìn)行創(chuàng )新和申請專(zhuān)利進(jìn)行了大量投資，而實(shí)施者已經(jīng)可以自由地將該技術(shù)商業(yè)化并從中獲利，而沒(méi)有任何義務(wù)獲得 FRAND許可。

“ETSI聲明并不是【…】標準必要性聲明，僅是對基于FRAND條款進(jìn)行許可的一種承諾?！?/span>

最近出現了一種令人不安的趨勢，即據稱(chēng)歐洲電信標準協(xié)會(huì ) (ETSI) 的知識產(chǎn)權數據庫（IPR數據庫）缺乏透明度的問(wèn)題被用于支持反壟斷指控，并提議對3G、4G 和 5G 無(wú)線(xiàn)技術(shù)的公平、合理和非歧視性 (FRAND) 許可框架進(jìn)行徹底的變革。但是否真的存在這樣的透明度問(wèn)題，或者這是否是另一種試圖將平衡力量?jì)A斜以有利于實(shí)施者并作為支持“反劫持”借口的一種嘗試呢？

ETSI 知識產(chǎn)權政策和IPR數據庫的作用

在深入研究這些最新發(fā)展之前，首先考慮 ETSI 欲通過(guò)其知識產(chǎn)權政策（IPR政策）和IPR數據庫實(shí)現什么目標。ETSI 的主要關(guān)注點(diǎn)是確保實(shí)施者可以獲得 FRAND 許可，從而獲取實(shí)施標準所必需的專(zhuān)利，例如3GPP為 3G、4G 和 5G 無(wú)線(xiàn)通信開(kāi)發(fā)的標準。ETSI 通過(guò)其IPR政策實(shí)現了這一目標，該政策旨在識別潛在的必要專(zhuān)利，從而確保許可承諾可以得到保證。然后將這些許可承諾上傳到 ETSI 的IPR數據庫，以方便實(shí)施者了解其關(guān)注的專(zhuān)利是否可用于FRAND許可。

然而，IPR數據庫并未指明任何指定的專(zhuān)利是否需要許可。也就是說(shuō)，ETSI 的IPR數據庫不是也不打算成為一個(gè)僅包含實(shí)施標準所需的必要、有效和未到期專(zhuān)利的實(shí)時(shí)、最新的數據庫。例如，請參見(jiàn) ETSI IPR數據庫中的“免責聲明”（重點(diǎn)補充）：

對于當前IPR在線(xiàn)數據庫中包含的任何知識產(chǎn)權，ETSI秘書(shū)處不作任何陳述和/或保證（無(wú)論是明示還是暗示），包括但不限于準確性、完整性、有效性、適用性或相關(guān)性信息或根據ETSI知識產(chǎn)權政策的定義這些權利是否必不可少。

同樣值得注意的是，ETSI 的IPR政策通過(guò)尋求披露“可能是必要”的專(zhuān)利來(lái)鼓勵所謂的“過(guò)度聲明”，因為越多的專(zhuān)利受到 FRAND 許可承諾的約束越符合 ETSI 的利益。此外，ETSI 鼓勵在標準化過(guò)程的早期公開(kāi)潛在的必要專(zhuān)利，這使得必要性的確定變得復雜，因為標準文本和專(zhuān)利權利要求通常在這個(gè)階段會(huì )不斷變化。

聯(lián)想訴InterDigital案

盡管ETSI的IPR政策和IPR數據庫具有基本目標，但聯(lián)想在最近提交的訴狀中聲稱(chēng)，InterDigital Communications (IDC) 從事反競爭行為，并違反了對 ETSI 的承諾，其中包括過(guò)度填充ETSI數據庫（重點(diǎn)補充)：

10. IDC通過(guò)將其數千項專(zhuān)利聲明為蜂窩標準的必要專(zhuān)利，而不考慮這些專(zhuān)利是否實(shí)際上是——或合理地可能成為——必要的，從而加劇了其IPR聲明的欺騙性，創(chuàng )造了一堆所謂的標準必要專(zhuān)利，增加了潛在的被許可人要充分評估這些必要性聲明的成本和復雜性。在這樣做的過(guò)程中，IDC向尋求根據FRAND條款許可蜂窩標準必要專(zhuān)利的蜂窩標準實(shí)施者征收大量且不成比例的交易費，使談判不正當地向傾向許可方。

然而，對ETSI的聲明并不是對必要性的指控或確認，而是承諾根據FRAND條款和條件許可已聲明的專(zhuān)利，并且在一定程度上，這些專(zhuān)利是必要的，或即將成為必要的，并且仍然是必要的。

聯(lián)想的訴狀通過(guò)指出InterDigital關(guān)于其專(zhuān)利份額“可能是必要的”默認了并非所有已作出許可承諾的專(zhuān)利都是必要的：

67. IDC聲稱(chēng)其在全球擁有超過(guò)34,000項專(zhuān)利和專(zhuān)利申請。由于其對標準制定過(guò)程的操控，欺騙性的FRAND承諾以及向ETSI過(guò)度聲明專(zhuān)利，IDC聲稱(chēng)其數千項專(zhuān)利對蜂窩標準是必要的，盡管其小心地不特意識別所有此類(lèi)專(zhuān)利。相反，IDC 欲意控制7-10%“可能”對 3G UMTS標準至關(guān)重要的專(zhuān)利和10%“可能”對 4G LTE 標準至關(guān)重要的專(zhuān)利。

因為如果InterDigital表示其根據第三方分析師的研究控制了7-10%可能的必要專(zhuān)利，那么這將遠遠低于ETSI數據庫中基于“過(guò)度申報”的平均比率的 InterDigital 專(zhuān)利總數（鑒于ETSI的IPR政策和IPR數據庫的上述目的，這是一個(gè)誤稱(chēng)）。此外，聯(lián)想承認第三方研究分析的重要性削弱了其立場(chǎng)，即有必要審查ETSI的知識產(chǎn)權數據庫，以確定標準必要專(zhuān)利所有權的相對份額。

有趣的是，聯(lián)想很少相信仲裁員的智慧，還利用另一個(gè)稻草人表示：“……IDC 強迫原告進(jìn)行仲裁的努力只是另一種手段，它試圖利用保密性及其夸大的已聲明標準必要專(zhuān)利的數量來(lái)奪取非FRAND許可費……” 。但是，即使假設在辯論過(guò)程中，IDC 會(huì )嘗試將向ETSI提交聲明的專(zhuān)利數量等同于其在可能的標準必要專(zhuān)利中的份額，但其似乎并沒(méi)有這樣做，因此一旦聯(lián)想指出納入ETSI的IPR數據庫并不意味著(zhù)專(zhuān)利實(shí)際上是必要的，這種表象將不再有效。

盡管在其訴狀中只提到了一次，但聯(lián)想將此類(lèi)問(wèn)題定義為“透明度”問(wèn)題，不管該術(shù)語(yǔ)在行業(yè)中沒(méi)有公認的法律含義或理解：

大多數 SDO 聲明中缺乏詳細信息，這使得使用該標準的實(shí)施者很難甚至不可能確定避免侵犯適用標準必要專(zhuān)利所需的許可范圍。相反，盡管標準必要專(zhuān)利持有人面臨同樣的問(wèn)題，但實(shí)施者必須對與潛在相關(guān)標準必要專(zhuān)利包相關(guān)的這些問(wèn)題分別進(jìn)行盡職調查。因此，許多實(shí)施者可能選擇不主動(dòng)調查此事，而是等待標準必要專(zhuān)利持有人告知其侵犯了該標準必要專(zhuān)利。

但考慮到InterDigital的專(zhuān)利、提交給ETSI的許可聲明（這有助于縮小那些可能是InterDigital必要專(zhuān)利的范圍）、標準和現有技術(shù)都是公開(kāi)的，這真的是一個(gè)透明度問(wèn)題嗎？關(guān)于許可聲明，請注意，與ETSI的情況不同，即ETSI提供專(zhuān)利號和標準章節號，“一攬子”聲明在IEEE和ITU中司空見(jiàn)慣，專(zhuān)利所有者只需要聲明，只要他們認為可能是必要專(zhuān)利，并且準備基于RAND或FRAND進(jìn)行許可。

用聯(lián)想自己的話(huà)來(lái)說(shuō)，這聽(tīng)起來(lái)更像是一個(gè)由誰(shuí)來(lái)承擔“交易成本”的問(wèn)題，以確定需要許可哪些專(zhuān)利以及適當的FRAND費率應該是多少。但是，相比InterDigital在沒(méi)有獲得聯(lián)想承諾接受FRAND許可的情況下就在訴前談判中攤牌，如果聯(lián)想不同意 InterDitigtal 的評估，聯(lián)想就必須自己分析并在法庭上冒險解決不遵守 FRAND 的問(wèn)題，會(huì )怎么樣呢？按照聯(lián)想的思路，那么下一步的邏輯是，因為評估是否符合FRAND需要考慮必要專(zhuān)利的總范圍，那么InterDigital是否還應負責分析第三方專(zhuān)利？

“標準必要專(zhuān)利專(zhuān)家組”

“專(zhuān)家組”由歐盟委員會(huì )設立，旨在“為委員會(huì )提供經(jīng)濟、法律和技術(shù)專(zhuān)業(yè)知識，協(xié)助委員會(huì )就可能采取的政策措施提供幫助，以確保有一個(gè)平衡的架構，實(shí)現標準必要專(zhuān)利順利、高效和有效的許可”，在其1月份的“對標準必要專(zhuān)利辯論的貢獻”文稿（“貢獻文稿”）中也指出了對透明度的擔憂(yōu)。具體而言，該貢獻文稿指出“對于涵蓋所采用標準的真實(shí)標準必要專(zhuān)利的所有權和數量缺乏透明度，這使得實(shí)施者難以確定其符合標準的產(chǎn)品或服務(wù)需要哪些標準必要專(zhuān)利許可”。專(zhuān)家表示，“在標準必要專(zhuān)利領(lǐng)域，增強透明度有可能對標準必要專(zhuān)利持有人和實(shí)施者都有利，因為它可能促進(jìn)更順暢的標準必要專(zhuān)利許可談判并減少標準必要專(zhuān)利訴訟”（重點(diǎn)補充）。然而，貢獻文稿指出，“目前沒(méi)有明確的證據”表明缺乏透明度會(huì )增加許可交易成本并降低FRAND許可的效率。

專(zhuān)家真正離譜的地方是關(guān)于ETSI的IPR數據庫。例如，貢獻文稿指出，雖然ETSI 的聲明比其他標準開(kāi)發(fā)組織使用的聲明更詳細，但它們“不會(huì )定期更新標準必要專(zhuān)利領(lǐng)域的變化”以反映“[專(zhuān)利]申請可能被駁回，隨著(zhù)標準的批準、補充或修訂，它們可能會(huì )被無(wú)效、過(guò)期或失去其必要性特征……”令人驚訝的是，盡管專(zhuān)家承認該聲明的目的是“確保所有屬于或可能成為必要的專(zhuān)利可用于許可……”，但此類(lèi)聲明“并非旨在促進(jìn)標準必要專(zhuān)利的許可……”。 

盡管缺乏有關(guān)透明度問(wèn)題影響的證據，以及ETSI的IPR政策和IPR數據庫背后的目的，貢獻文稿還是繼續提出了幾項建議，其中絕大多數給專(zhuān)利所有者帶來(lái)了額外的負擔和義務(wù)。例如，貢獻文稿提議要求專(zhuān)利所有人獲得第三方必要性評估，應向ETSI提交額外信息（例如必要性評估的結果），更新提供給ETSI的信息，加速對已聲明專(zhuān)利的審查的過(guò)程，并進(jìn)行現有技術(shù)檢索等。撇開(kāi)此類(lèi)提案可能會(huì )產(chǎn)生的無(wú)數問(wèn)題不談（其中許多問(wèn)題在貢獻文稿中有所涉及），最大的問(wèn)題是一個(gè)根本不被支持的假設，即FRAND許可制度旨在為實(shí)施者提供完全透明的信息，而沒(méi)有任何互惠義務(wù)。

大失衡

關(guān)于在專(zhuān)利所有人和實(shí)施者之間，誰(shuí)應該承擔評估標準相關(guān)專(zhuān)利的必要性和價(jià)值的責任（即“交易成本”），要考慮這些事實(shí)：專(zhuān)利所有人已經(jīng)對進(jìn)行創(chuàng )新和申請專(zhuān)利進(jìn)行了大量投資，而實(shí)施者已經(jīng)可以自由地將該技術(shù)商業(yè)化并從中獲利，而沒(méi)有任何義務(wù)獲得 FRAND許可。

此外，值得質(zhì)疑的是，由于ETSI的IPR數據庫的狀態(tài)，大量實(shí)施者擔心因為無(wú)法識別那些他們希望獲得許可但卻不能獲得許可的專(zhuān)利而失眠。例如，考慮到許多科技公司都有一項默示的（如果不是明確的）內部政策，即防止其員工查看或評論第三方專(zhuān)利，以降低故意侵權的風(fēng)險。更現實(shí)的是歐洲“專(zhuān)家組”的觀(guān)點(diǎn)，即專(zhuān)利所有人通常必須采取第一步：

大多數 SDO 聲明中缺乏詳細信息，這使得使用該標準的實(shí)施者很難甚至不可能確定避免侵犯適用標準必要專(zhuān)利所需的許可范圍。相反，盡管標準必要專(zhuān)利持有人面臨同樣的問(wèn)題，但實(shí)施者必須對與潛在相關(guān)標準必要專(zhuān)利包相關(guān)的這些問(wèn)題分別進(jìn)行盡職調查。因此，許多實(shí)施者可能選擇不主動(dòng)調查此事，而是等待標準必要專(zhuān)利持有人告知其侵犯了該標準必要專(zhuān)利。

因此，像InterDigital這樣的行業(yè)巨頭可能例外，他們可以更依賴(lài)于他們的許可歷史、專(zhuān)利包規模和第三方必要性分析來(lái)支持他們的立場(chǎng)，而無(wú)需確定具體的專(zhuān)利，實(shí)施者很清楚在ETSI的IPR數據庫中被認為是必要的專(zhuān)利正是他們想獲得許可的專(zhuān)利。

最后，將存在證據開(kāi)示的司法轄區的民事訴訟規則視為一種類(lèi)似物，該規則也旨在提高透明度。與歐洲“專(zhuān)家組”提議的FRAND許可有兩個(gè)顯著(zhù)區別：(1) 披露相關(guān)信息的義務(wù)是對等的；(2)保證結果。就任何旨在提高透明度的舉措而言，公平意味著(zhù)這些義務(wù)應該是對等的，并且旨在促進(jìn)獲得 FRAND 許可。

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來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp

翻譯：北京思韜知識產(chǎn)權代理有限公司

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接 SEP與FRAND相關(guān)問(wèn)題研究與思考（四）│ 3G/4G/5G FRAND 許可和 ETSI 的IPR數據庫的透明度（點(diǎn)擊標題查看原文）

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