侵害外觀(guān)設計專(zhuān)利權先予執行案，國內首例之“反向行為保全案”

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原標題：典型案例丨被訴侵權人申請先予執行恢復被刪除鏈接的審查認定

【編者按】

丁曉梅訴鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò )科技有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)曳頭公司）、浙江天貓網(wǎng)絡(luò )有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)天貓公司）等侵害外觀(guān)設計專(zhuān)利權先予執行案，該案被業(yè)界稱(chēng)為國內首例“反向行為保全案”。

與通常由專(zhuān)利權人為及時(shí)制止侵權行為而向法院申請行為保全即臨時(shí)禁令不同，本案的特殊情形在于，在侵害專(zhuān)利權訴訟中，被訴侵權人向法院申請先予執行恢復被刪除鏈接并獲得法院裁定支持。具體而言，天貓等網(wǎng)絡(luò )購物平臺制定了有關(guān)知識產(chǎn)權投訴處理規則，根據投訴商家的投訴材料和被投訴商家的申訴材料，網(wǎng)絡(luò )購物平臺可以根據不同情況，決定維持現狀，或者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施，但是，一旦投訴商家提起知識產(chǎn)權侵權訴訟，網(wǎng)絡(luò )購物平臺通常會(huì )采取刪除銷(xiāo)售鏈接等措施。

網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售平臺采取斷開(kāi)銷(xiāo)售鏈接等措施，事實(shí)上具有類(lèi)似于民事訴訟中法院采取行為保全措施（訴訟禁令）之效果，而被投訴或者被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售很大程度上依賴(lài)于商譽(yù)和口碑的積累以及時(shí)機的把握。值得關(guān)注的是，當前網(wǎng)絡(luò )購物平臺上同業(yè)競爭者惡意投訴的情形也較為常見(jiàn)，盡管法院的判決最終將還被訴侵權人以公道，但網(wǎng)絡(luò )交易瞬息萬(wàn)變特別是網(wǎng)絡(luò )客戶(hù)特有的粘性，往往使得被斷開(kāi)的銷(xiāo)售鏈接可能給被訴侵權人造成難以彌補的損失。

本案中，針對網(wǎng)絡(luò )交易的特性，被訴侵權人向法院提出在侵權訴訟中先予執行恢復被刪除鏈接的請求。法院經(jīng)審查認為，“被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售具有較強的季節性，且構成侵權的可能性較小。因此，若不及時(shí)恢復被刪除的銷(xiāo)售鏈接可能造成曳頭公司及其被訴侵權產(chǎn)品所積累的商譽(yù)和口碑的持續消減和損失，以及交易機會(huì )的喪失，可能造成難以彌補的損失”，并于2019年6月14日即“6.18”大型網(wǎng)絡(luò )購物推廣活動(dòng)之前，下達了先予執行恢復被刪除鏈接的裁定。該裁定作出后，被申請人未申請復議。

值得研究的是，本案一審法院系適用民事訴訟法第一百零六條第（三）項、第一百零七條作出先予執行裁定，且裁定系下達給天貓公司?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用

本案對于解決網(wǎng)絡(luò )購物平臺的惡意投訴、平衡被訴侵權人的利益，特別是電商平臺適應《電子商務(wù)法》第四十三條關(guān)于“十五日等待期”新規定的要求，都具有積極的司法探索意義，同時(shí)也為進(jìn)一步探討先予執行與行為保全制度的適用條件以及加強制度完善，提供了實(shí)踐樣本和新啟示新思考。

被訴侵權人申請先予執行恢復被刪除鏈接

的審查認定

--丁曉梅訴鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò )科技有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò )有限公司等侵害外觀(guān)設計專(zhuān)利權先予執行案

【裁判要旨】

被訴侵權人被訴侵害專(zhuān)利權，網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售平臺因此斷開(kāi)被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售鏈接，而被訴侵權人認為不構成侵權，申請法院進(jìn)行審查并要求網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售平臺先予執行恢復銷(xiāo)售鏈接的，法院經(jīng)審查認為侵權的可能性較小，且符合相關(guān)事實(shí)和法律要件，應當支持被訴侵權人的申請。

【案件信息】

南京中院（2019）蘇01民初687號民事裁定書(shū)

【案情摘要】

原告丁曉梅與被告鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò )科技有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)曳頭公司）、南通蘇奧紡織品有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)蘇奧公司）、浙江天貓網(wǎng)絡(luò )有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)天貓公司）侵害外觀(guān)設計專(zhuān)利權糾紛一案，在一審法院審理過(guò)程中，被告曳頭公司認為，被訴侵權產(chǎn)品與涉案外觀(guān)設計之間的相同點(diǎn)在于蚊帳可折疊骨架的整體形狀，不同點(diǎn)在于蚊帳布的形狀和圖案；其中，相同點(diǎn)部分為現有設計；不同點(diǎn)部分可以視為涉案外觀(guān)設計的設計要點(diǎn)，即被訴侵權產(chǎn)品沒(méi)有使用涉案專(zhuān)利的設計要點(diǎn)部分。因此，可以確定被訴侵權產(chǎn)品沒(méi)有落入涉案外觀(guān)設計專(zhuān)利權的保護范圍，曳頭公司制造、銷(xiāo)售被訴侵權產(chǎn)品的行為不構成侵權。被告曳頭公司認為，由于原告丁曉梅的投訴，天貓公司于2019年4月8日刪除了被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售鏈接。被訴侵權產(chǎn)品為蚊帳，系夏季季節性產(chǎn)品，目前處于銷(xiāo)售旺季。在銷(xiāo)售鏈接被刪除之前，該產(chǎn)品已經(jīng)做到同類(lèi)產(chǎn)品第一名的位置，即將到來(lái)的“6.18”活動(dòng)是繼“雙11”之后的第二個(gè)大型銷(xiāo)售推廣活動(dòng)，刪除銷(xiāo)售鏈接嚴重影響曳頭公司的銷(xiāo)售。且本案審理程序的終結將持續很長(cháng)一段時(shí)間。這將對曳頭公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成難以彌補的損失。因此，為了避免造成難以彌補的損失，曳頭公司申請法院裁定要求天貓公司先予恢復被訴侵權產(chǎn)品在其所經(jīng)營(yíng)的天貓網(wǎng)購平臺上的全部銷(xiāo)售鏈接。

【法院認為】

南京中院經(jīng)審查認為：

首先，天貓公司對丁曉梅的投訴依規依法進(jìn)行了處理。天貓公司接到丁曉梅的投訴后，天貓公司一方面聽(tīng)取了投訴商家和被投訴商家的意見(jiàn)，另一方面又由其關(guān)聯(lián)公司委托第三方對侵權行為能否成立進(jìn)行評判，并認為被訴侵權行為不成立，故未對銷(xiāo)售鏈接采取刪除等措施。丁曉梅在提起本案訴訟后，再次投訴，堅持認為天貓公司應當采取刪除鏈接等必要措施。天貓公司遂采取了刪除銷(xiāo)售鏈接之措施。

其次，曳頭公司制造、銷(xiāo)售被訴侵權產(chǎn)品構成侵權的可能性較小。根據當事人舉證、質(zhì)證及侵權比對的情況，并結合丁曉梅另一項“便攜式嬰幼兒折疊蚊帳”實(shí)用新型專(zhuān)利已被宣告無(wú)效等事實(shí)，法院初步認為構成侵權的可能性較小。

第三，不恢復銷(xiāo)售鏈接可能給曳頭公司造成難以彌補的損失。被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售很大程度上依賴(lài)于商譽(yù)和口碑的積累以及時(shí)機的把握。被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售具有較強的季節性，且構成侵權的可能性較小。因此，若不及時(shí)恢復被刪除的銷(xiāo)售鏈接可能造成曳頭公司及其被訴侵權產(chǎn)品所積累的商譽(yù)和口碑的持續消減和損失，以及交易機會(huì )的喪失，可能造成難以彌補的損失。

第四，曳頭公司提供了一定的擔保。被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售具有較強的季節性，曳頭公司根據被訴侵權產(chǎn)品之前每月銷(xiāo)售額的適當倍數乘以恢復鏈接后大概的銷(xiāo)售月份計算出一個(gè)數額，據此提供了現金擔保，并保證若被認定侵權成立所可能承擔的賠償責任能夠得到實(shí)現。天貓公司亦承諾可以及時(shí)提供恢復鏈接后被訴侵權產(chǎn)品的所有銷(xiāo)售記錄，以供計算賠償等之用。
南京中院認為，曳頭公司的申請符合法律規定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零六條第（三）項、第一百零七條之規定，裁定如下：浙江天貓網(wǎng)絡(luò )有限公司立即恢復鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò )科技有限公司涉案被訴侵權產(chǎn)品“遮光U型蚊帳”和“升級U型蚊帳”在天貓網(wǎng)購平臺上的銷(xiāo)售鏈接。案件申請費30元，由鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò )科技有限公司負擔。

（合議庭成員：徐新、薛榮、雒強）

附民事裁定書(shū)全文

江蘇省南京市中級人民法院

民事裁定書(shū)

（2019）蘇01民初687號

申請人：鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò )科技有限公司。

法定代表人：王小龍，該公司執行董事。

被申請人：浙江天貓網(wǎng)絡(luò )有限公司。

法定代表人：蔣凡，該公司董事長(cháng)。

被申請人：丁曉梅。

被申請人：南通蘇奧紡織品有限公司。

法定代表人：王小龍，該公司執行董事。

本院在審理原告丁曉梅與被告鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò )科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)曳頭公司）、南通蘇奧紡織品有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)蘇奧公司）、浙江天貓網(wǎng)絡(luò )有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)天貓公司）侵害外觀(guān)設計專(zhuān)利權糾紛一案過(guò)程中，曳頭公司向本院提出申請，請求裁定先予恢復被訴侵權產(chǎn)品在天貓公司所經(jīng)營(yíng)的天貓網(wǎng)購平臺上的銷(xiāo)售鏈接。事實(shí)和理由：原告丁曉梅與被告曳頭公司、蘇奧公司、天貓公司侵害外觀(guān)設計專(zhuān)利權糾紛一案，已經(jīng)開(kāi)庭審理。經(jīng)過(guò)雙方當事人的舉證、質(zhì)證和侵權比對，被訴侵權產(chǎn)品與涉案外觀(guān)設計之間的相同點(diǎn)在于蚊帳可折疊骨架的整體形狀，不同點(diǎn)在于蚊帳布的形狀和圖案。其中，相同點(diǎn)部分為現有設計；不同點(diǎn)部分可以視為涉案外觀(guān)設計的設計要點(diǎn)，但是兩者不構成相同或者近似，即被訴侵權產(chǎn)品沒(méi)有使用涉案專(zhuān)利的設計要點(diǎn)部分。因此，可以確定被訴侵權產(chǎn)品沒(méi)有落入涉案外觀(guān)設計專(zhuān)利權的保護范圍，曳頭公司制造、銷(xiāo)售被訴侵權產(chǎn)品的行為不構成侵權。然而，由于丁曉梅的投訴，天貓公司于2019年4月8日刪除了被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售鏈接。被訴侵權產(chǎn)品為蚊帳，系夏季季節性產(chǎn)品，目前處于銷(xiāo)售旺季。在銷(xiāo)售鏈接被刪除之前，該產(chǎn)品已經(jīng)做到同類(lèi)產(chǎn)品第一名的位置，即將到來(lái)的“6.18”活動(dòng)是繼“雙11”之后的第二個(gè)大型銷(xiāo)售推廣活動(dòng)，刪除銷(xiāo)售鏈接嚴重影響曳頭公司的銷(xiāo)售。且本案審理程序的終結將持續很長(cháng)一段時(shí)間。這將對曳頭公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成難以彌補的損失。因此，為了避免造成難以彌補的損失，曳頭公司申請法院裁定要求天貓公司先予恢復被訴侵權產(chǎn)品在其所經(jīng)營(yíng)的天貓網(wǎng)購平臺上的全部銷(xiāo)售鏈接。

本院經(jīng)審查認為：

首先，天貓公司對丁曉梅的投訴依規依法進(jìn)行了處理。天貓公司接到丁曉梅的投訴后，天貓公司一方面聽(tīng)取了投訴商家和被投訴商家的意見(jiàn)，另一方面又由其關(guān)聯(lián)公司委托第三方對侵權行為能否成立進(jìn)行評判，并認為被訴侵權行為不成立，故未對銷(xiāo)售鏈接采取刪除等措施。丁曉梅在提起本案訴訟后，再次投訴，堅持認為天貓公司應當采取刪除鏈接等必要措施。天貓公司遂采取了刪除銷(xiāo)售鏈接之措施。

其次，曳頭公司制造、銷(xiāo)售被訴侵權產(chǎn)品構成侵權的可能性較小。根據當事人舉證、質(zhì)證及侵權比對的情況，并結合丁曉梅另一項“便攜式嬰幼兒折疊蚊帳”實(shí)用新型專(zhuān)利已被宣告無(wú)效等事實(shí)，本院初步認為構成侵權的可能性較小。

第三，不恢復銷(xiāo)售鏈接可能給曳頭公司造成難以彌補的損失。被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售很大程度上依賴(lài)于商譽(yù)和口碑的積累以及時(shí)機的把握。被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售具有較強的季節性，且構成侵權的可能性較小。因此，若不及時(shí)恢復被刪除的銷(xiāo)售鏈接可能造成曳頭公司及其被訴侵權產(chǎn)品所積累的商譽(yù)和口碑的持續消減和損失，以及交易機會(huì )的喪失，可能造成難以彌補的損失。

第四，曳頭公司提供了一定的擔保。被訴侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售具有較強的季節性，曳頭公司根據被訴侵權產(chǎn)品之前每月銷(xiāo)售額的適當倍數乘以恢復鏈接后大概的銷(xiāo)售月份計算出一個(gè)數額，據此提供了現金擔保，并保證若被認定侵權成立所可能承擔的賠償責任能夠得到實(shí)現。天貓公司亦承諾可以及時(shí)提供恢復鏈接后被訴侵權產(chǎn)品的所有銷(xiāo)售記錄，以供計算賠償等之用。

綜上，曳頭公司的申請符合法律規定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零六條第（三）項、第一百零七條之規定，裁定如下：

浙江天貓網(wǎng)絡(luò )有限公司立即恢復鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò )科技有限公司涉案被訴侵權產(chǎn)品“遮光U型蚊帳”和“升級U型蚊帳”在天貓網(wǎng)購平臺上的銷(xiāo)售鏈接。

案件申請費30元，由鄭州曳頭網(wǎng)絡(luò )科技有限公司負擔。

本裁定送達后立即執行。

如不服本裁定，可以自收到裁定書(shū)之日起五日內向本院申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。

審　判　員　　徐　新

審　判　員　　薛  榮

審　 判　員　　雒  強

二○一九年六月十四日

書(shū) 記  員　　吳樂(lè )園

 
來(lái)源：IPRdaily綜合江蘇知產(chǎn)視野而成

作者：徐新

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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