從專(zhuān)利侵權訴訟探討發(fā)明、實(shí)用新型專(zhuān)利申請文件的撰寫(xiě)

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作者：廖青松 沈錢(qián)

原標題：從專(zhuān)利侵權訴訟探討發(fā)明、實(shí)用新型專(zhuān)利申請文件的撰寫(xiě)

2018年12月5日，國務(wù)院常務(wù)會(huì )議通過(guò)了《中華人民共和國專(zhuān)利法修訂草案（送審稿）》，草案最大的亮點(diǎn)就是“加大專(zhuān)利保護力度，維護權利人合法權益”。專(zhuān)利權人合法權益的維護依賴(lài)于專(zhuān)利授權后的維權行為，而訴訟既是最重要的維護專(zhuān)利權人合法權益的途徑，也是能維護專(zhuān)利權人合法權益的最終途徑。專(zhuān)利侵權訴訟的前提是存在專(zhuān)利權，專(zhuān)利權的基礎則是專(zhuān)利申請文件本身，可見(jiàn)專(zhuān)利申請文件對專(zhuān)利侵權的維權行為有至關(guān)重要的影響。本文擬從專(zhuān)利申請文件對專(zhuān)利侵權訴訟的影響來(lái)探討專(zhuān)利申請文件的撰寫(xiě)。

為了有利于專(zhuān)利權人維權行為的開(kāi)展，專(zhuān)利申請文件的撰寫(xiě)應盡可能大的獲的授權保護范圍，并盡可能利于侵權行為發(fā)現和侵權判定，以及盡可能規避各種侵權抗辯和利于獲得侵權賠償。

以下從申請文件整體、權利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)三塊分別探討如何撰寫(xiě)專(zhuān)利申請文件更加有利于專(zhuān)利權人后續維權行為的開(kāi)展。

一、關(guān)于申請文件整體撰寫(xiě)的探討

1.若不能確定專(zhuān)利權的保護范圍，可以判決駁回原告訴訟請求，而發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說(shuō)明書(shū)及附圖可以用于解釋權利要求的內容。因此，為了便于保護范圍的確定，權利要求書(shū)一定要簡(jiǎn)潔、清楚，說(shuō)明書(shū)與權利要求應保持一致或者不得相互矛盾，說(shuō)明書(shū)必須圍繞權利要求書(shū)撰寫(xiě)，并對原理、效果等詳細描述，以便僅根據權利要求的描述無(wú)法獲得確定的保護范圍時(shí)，說(shuō)明書(shū)可對保護范圍作出有利于專(zhuān)利權人的解釋。

2. 僅在說(shuō)明書(shū)或者附圖中描述而未被概括到權利要求中的技術(shù)方案，應視為專(zhuān)利權人放棄了該技術(shù)方案，權利人主張該技術(shù)方案落入專(zhuān)利權保護范圍的，不予支持。因此，為了避免技術(shù)方案的無(wú)償捐獻，如非特殊要求，盡量做到技術(shù)交底書(shū)提及的內容全部在說(shuō)明書(shū)中體現，說(shuō)明書(shū)中包含的技術(shù)方案或技術(shù)特征在權利要求書(shū)中全面體現（還可避免發(fā)明人指責漏掉技術(shù)點(diǎn)；另外，按照無(wú)效程序的修改原則，只有在權利要求中描述的技術(shù)特征才能參與到無(wú)效程序的修改中去）。

二、關(guān)于權利要求書(shū)撰寫(xiě)的探討

1. 采用“由……組成”表達方式的權利要求為封閉式權利要求，一般應解釋為不含有權利要求所述以外的結構組成部分或方法步驟，被訴侵權技術(shù)方案在包含一項封閉式權利要求全部技術(shù)特征的基礎上，增加其他技術(shù)特征的，應當認定被訴侵權技術(shù)方案未落入該權利要求的保護范圍。因此，為了盡可能大的獲得保護范圍，如非特殊要求，盡量采用開(kāi)放式寫(xiě)法，不宜采用“由……組成”表達方式。

如：一種XX設備，由A系統和B系統組成，如果涉嫌侵權產(chǎn)品在包含AB系統的基礎上，增加了C系統，則不侵權；若寫(xiě)成一種XX設備，包括A系統和B系統，如果涉嫌侵權產(chǎn)品在包含AB系統的基礎上，增加了C系統，則侵權。

2. 被訴侵權技術(shù)方案不能適用于權利要求中使用環(huán)境特征所限定的使用環(huán)境的，被訴侵權技術(shù)方案未落入專(zhuān)利權的保護范圍，專(zhuān)利文件明確限定該技術(shù)方案僅能適用于該使用環(huán)境特征，有證據證明被訴侵權技術(shù)方案可以適用于其他使用環(huán)境的，則被訴侵權技術(shù)方案未落入專(zhuān)利權的保護范圍。因此，為了盡可能大的獲得保護范圍，如非特殊要求，不宜限定應用領(lǐng)域、用途、使用環(huán)境等。

如：權利人甲擁有一種用于測量火車(chē)速度的傳感系統專(zhuān)利，包括A、B、C、D，發(fā)現某款汽車(chē)上（乙）用了一款測量車(chē)速的傳感系統，也包括了A、B、C、D四大技術(shù)特征，是否會(huì )侵權，則存在以下情況：

第一種情況，權利人甲若主張侵權，則得證明汽車(chē)上的這款傳感系統能用在火車(chē)上且能正常測量火車(chē)速度，反之，乙若能證明汽車(chē)上的傳感系統不能在火車(chē)上的正常使用則可認為不侵權抗辯成功；

第二種情況，若根據權利人甲的申請文件能得到其的傳感系統僅僅能用于測量火車(chē)的速度，則無(wú)論如何，汽車(chē)上應用的傳感系統都不會(huì )侵權。

3. 權利要求采用數值范圍特征的，權利人主張與其不同的數值特征屬于等同特征的，一般不予支持；權利要求采用“至少”“不超過(guò)”等用語(yǔ)對數值特征進(jìn)行界定，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀權利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)及附圖后認為專(zhuān)利技術(shù)方案特別強調該用語(yǔ)對技術(shù)特征的限定作用，權利人主張與其不相同的數值特征屬于等同特征的不予支持。因此，為了有利于等同侵權的認定，如非特殊要求，不宜包含具體數值范圍限定，也不宜包含“至少”、“不超過(guò)”等用語(yǔ)對數值特征進(jìn)行界定。

4. 在確定專(zhuān)利權保護范圍時(shí)，不應將不能實(shí)現發(fā)明目的、效果的技術(shù)方案解釋到權利要求的保護范圍中。因此，為了避免將保護范圍做縮小解釋?zhuān)殭嘁罁l(fā)明目的（技術(shù)問(wèn)題）出發(fā)，僅包括解決技術(shù)問(wèn)題的必要技術(shù)特征，并盡量采用上位寫(xiě)法，可以解決多個(gè)技術(shù)問(wèn)題時(shí)，獨權僅包括解決首要解決的技術(shù)問(wèn)題的必要技術(shù)特征。

5. 為了盡可能大的獲得保護范圍，為了有利于獲得侵權賠償，為了減少侵權人采取分工合作逃避侵權，為了減少侵權人逃避法律責任的可能性，權利要求應以發(fā)明創(chuàng )造可實(shí)施的最小單元寫(xiě)獨權，但應進(jìn)一步包含應用、最終產(chǎn)品等多個(gè)獨權，譬如涉及整機的零部件時(shí)，應包含零部件獨權和整機獨權。

如：A生產(chǎn)攪拌機，B生產(chǎn)計量系統，C購買(mǎi)A生產(chǎn)的攪拌機和B生產(chǎn)的計量系統后生產(chǎn)混凝土攪拌站。整機產(chǎn)品為混凝土攪拌站，混凝土攪拌站包括攪拌機、傳送系統、計量系統、存料系統等，創(chuàng )新點(diǎn)在攪拌機和計量系統上。

若申請文件僅包括混凝土攪拌站的獨權，除非有證據證明A、B、C存在共同侵權的可能，否則A、B的行為肯定不侵權。

若申請文件僅包括攪拌機或計量系統的獨權，則A或B的行為是制造侵權，C的行為屬于使用侵權。但，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，使用不知道且不應知道是未經(jīng)專(zhuān)利權人許可而制造并售出的專(zhuān)利侵權產(chǎn)品、且舉證證明該產(chǎn)品合法來(lái)源的，不承擔賠償責任，如果C能證明合法來(lái)源，則無(wú)需承擔賠償責任。進(jìn)一步的，使用者實(shí)際不知道且不應知道其使用的產(chǎn)品是未經(jīng)專(zhuān)利權人許可而制造并售出，能夠證明其產(chǎn)品合法來(lái)源且能夠舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價(jià)的，對于權利人請求停止使用行為的主張，不予支持，也就是說(shuō)C可能連停止侵權的責任都不用承擔。侵權賠償依據填平原則僅能依據攪拌機的價(jià)值來(lái)計算損失或者獲利。

若申請文件包括攪拌機、計量系統、混凝土攪拌站的獨權，則C為生產(chǎn)，逃脫不了各種法律責任。且C的侵權行為賠償，可依據混凝土攪拌站的價(jià)值來(lái)計算獲利（一般情況下，認為整機比零部件的獲利要大），且A、B的行為不僅分別侵犯攪拌機、計量系統的保護范圍，還存在共同侵犯混凝土攪拌站權利的可能。

6.為了提高對使用涉嫌侵權行為的保護，涉及產(chǎn)品的發(fā)明創(chuàng )造，盡可能包含使用方法的獨權。使用者實(shí)際不知道且不應知道其使用的產(chǎn)品是未經(jīng)專(zhuān)利權人許可而制造并售出，能夠證明其產(chǎn)品合法來(lái)源且能夠舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價(jià)的，對于權利人請求停止使用行為的主張，不予支持，但若存在使用方法的權利要求，則使用者使用時(shí)存在侵犯使用方法權利要求的可能。

7.為了便于侵權行為認定，權利要求盡量采用單側撰寫(xiě)，且是產(chǎn)品本身一側，有多側需要保護的，每側均單獨保護。

8. 被訴侵權產(chǎn)品的制備方法與專(zhuān)利方法既不相同也不等同的，應當認定被訴侵權技術(shù)方案未落入專(zhuān)利權的保護范圍。如非特殊要求，不應以制備方法界定產(chǎn)品的技術(shù)特征，而應以產(chǎn)品本身界定產(chǎn)品的技術(shù)特征，可以將制備方法作為另外獨權保護。

如：甲有一個(gè)專(zhuān)利，一種產(chǎn)品，包含A、B、C成分，且限定通過(guò)干蒸獲得。乙生產(chǎn)了一種產(chǎn)品，也包含A、B、C成分，若甲主張乙侵權，則還得證明乙的生產(chǎn)方法也是干蒸，反之，若乙能證明其不是通過(guò)干蒸而是通過(guò)其他方法（非等他）獲得，則不侵權。

9. 涉及生產(chǎn)產(chǎn)品方法的發(fā)明創(chuàng )造時(shí)，應盡可能包含方法獨權和產(chǎn)品獨權。

如：一種制造橡膠的方法。使用此方法，屬于使用此專(zhuān)利方法的行為，侵權；使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口（等行為）依照該方法直接獲得的橡膠，屬于使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為，侵權；購買(mǎi)前述橡膠后，制造成輪胎，屬于將依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品（橡膠）進(jìn)一步加工、處理而獲得的后續產(chǎn)品，進(jìn)行再加工、處理的行為，屬于使用依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為，侵權；銷(xiāo)售上述輪胎，用于生產(chǎn)汽車(chē)，是對該后續產(chǎn)品（輪胎）的進(jìn)一步加工、處理，不屬于使用依照該專(zhuān)利方法所直接獲得的產(chǎn)品的行為，不侵權。

如果有橡膠產(chǎn)品權利要求，則生產(chǎn)出的橡膠侵權，由于輪胎是用該橡膠生產(chǎn)，因此輪胎本身侵權，汽車(chē)上用了該輪胎，也侵權。

10. 步驟本身以及步驟之間的順序均應對專(zhuān)利權的保護范圍起到限定作用，為了盡可能大的獲得保護范圍，如非特殊要求，方法專(zhuān)利權利要求不應對步驟順序有明確限定。

11.為了避免經(jīng)過(guò)無(wú)效程序后保護范圍受到限制，不得采取完全遞進(jìn)引用的方式。

如：權1包括A+B，權2引1進(jìn)一步包括C，權3引2進(jìn)一步包括D，權4引3進(jìn)一步包括E。無(wú)效過(guò)程中，權1被無(wú)效，兩種選擇：

第一種選擇，不做任何修改，保護范圍分別為：A+B+C、A+B+C+D、A+B+C+D+E；

第二種選擇，進(jìn)行修改，保護范圍最大為A+B+C、A+B+D、A+B+E三者中的一個(gè)，選擇其中一種，另外兩種方案則不侵權。

無(wú)論何種選擇，都沒(méi)法使權利保護范圍最大化。

三、關(guān)于說(shuō)明書(shū)撰寫(xiě)的探討

1. 專(zhuān)利所要克服的技術(shù)缺陷的技術(shù)方案、整體上屬于現有技術(shù)的技術(shù)方案，不應納入保護范圍的內容。被訴侵權技術(shù)方案屬于說(shuō)明書(shū)中明確排除的技術(shù)方案，或者屬于背景技術(shù)中的技術(shù)方案，權利人主張構成等同侵權的，不予支持。背景技術(shù)應僅包含發(fā)明創(chuàng )造的相關(guān)的現有技術(shù)，背景技術(shù)中對現有技術(shù)及專(zhuān)利所要克服的技術(shù)缺陷的描述盡量結合主權的內容，避免主權的保護范圍包括有現有技術(shù)，或者主權包括了所要克服的技術(shù)缺陷的技術(shù)方案。

如，針對混凝土攪拌站中的攪拌機構的發(fā)明創(chuàng )造，背景技術(shù)僅針對攪拌機構本身介紹即可，而不應針對整個(gè)混凝土攪拌站進(jìn)行介紹，更不應針對混凝土攪拌站的其他機構進(jìn)行介紹。

2. 在確定專(zhuān)利權保護范圍時(shí)，不應將不能實(shí)現發(fā)明目的、效果的技術(shù)方案解釋到權利要求的保護范圍中。背景技術(shù)中描述的技術(shù)問(wèn)題、發(fā)明內容部分的發(fā)明目的、發(fā)明內容部分的有益效果描述要一一對應，且應該都是最主要的，并與主權項對應，確保主權項能解決描述的技術(shù)問(wèn)題、能實(shí)現發(fā)明目的、能達到所描述的有益效果，至于其他附加的技術(shù)問(wèn)題、發(fā)明目的及有益效果可在具體實(shí)施方式中進(jìn)一步根據技術(shù)特征詳細說(shuō)明。

3. 對于權利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，應當結合說(shuō)明書(shū)和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式，確定該技術(shù)特征的內容。專(zhuān)利權的保護范圍不應受說(shuō)明書(shū)中公開(kāi)的具體實(shí)施方式的限制，但權利要求包括功能性特征的除外。因此，權利要求中存在以功能或者效果表述的功能性特征時(shí)，說(shuō)明書(shū)中應盡可能多的給出具體實(shí)施方式。

4.為了便于等同侵權的認定，每個(gè)實(shí)施例的原理、有益效果均應詳細說(shuō)明，權利要求中提及的區別技術(shù)特征，均應對應原理說(shuō)明、有益效果說(shuō)明（也有利于創(chuàng )造性的認定）。

5. 說(shuō)明書(shū)對技術(shù)術(shù)語(yǔ)的解釋與該技術(shù)術(shù)語(yǔ)的通用含義不同的，以說(shuō)明書(shū)的解釋為準，對于專(zhuān)利文件中的自定義詞，應當依據說(shuō)明書(shū)中的特定含義進(jìn)行解釋?zhuān)绻谡f(shuō)明書(shū)中未對自定義詞的含義作出定義，同時(shí)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員結合權利要求、說(shuō)明書(shū)的上下文也無(wú)法予以清楚解釋?zhuān)瑢е聼o(wú)法確定權利要求的保護范圍的，可以判決駁回原告訴訟請求。因此，技術(shù)術(shù)語(yǔ)存在特定含義時(shí)，說(shuō)明書(shū)務(wù)必對其詳細說(shuō)明和解釋。

當然，以上總結的可能并不全面，僅僅是筆者在實(shí)際工作中和理論研究中對遇到的部分問(wèn)題的思考。另外，專(zhuān)利申請文件的撰寫(xiě)不僅僅要考慮專(zhuān)利權人的維權，還應綜合考慮授權、無(wú)效等多個(gè)程序，均有待進(jìn)一步研究探討。

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作者：廖青松 沈錢(qián)

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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