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作者：趙冠群 浙江蘇泊爾股份有限公司
供稿：中國企業(yè)知識產(chǎn)權研究院
原標題：數據分析在專(zhuān)利訴訟策略制定與溝通中的應用
專(zhuān)利侵權訴訟，久已有之，近年來(lái)，隨著(zhù)國家專(zhuān)利戰略的推行，更是成為了商業(yè)競爭以及專(zhuān)利權運營(yíng)的新常態(tài)，數量逐年飆升，判賠紀錄屢屢刷新。企業(yè)不可避免地、越來(lái)越多地面臨來(lái)自競爭對手、NPE和其他非競爭權利人的專(zhuān)利挑戰。
在面對專(zhuān)利侵權訴訟時(shí)，企業(yè)首先關(guān)注的是：“專(zhuān)利能無(wú)效嗎？案子會(huì )不會(huì )輸？輸了會(huì )判多少錢(qián)？” 對此，知識產(chǎn)權經(jīng)理人從專(zhuān)業(yè)角度（專(zhuān)利、法律、證據、司法實(shí)踐）加以分析、論證固然必不可少，但卻很難超脫于自身的知識水平與經(jīng)驗，對應訴策略做出客觀(guān)的評判，也很難讓管理層真正理解訴訟策略的合理性，因為管理層通常沒(méi)有足夠的時(shí)間和專(zhuān)業(yè)知識理解復雜晦澀的法律和證據規則，與其說(shuō)他們認同了某個(gè)訴訟策略，還不如說(shuō)是他們（不得不）選擇了相信知識產(chǎn)權經(jīng)理人的判斷。如果知識產(chǎn)權經(jīng)理人可以用管理層更容易、更愿意去理解的語(yǔ)言，也即“客觀(guān)數字”，來(lái)分析、闡述這一切，或許可以改變這種狀況。
本文旨在嘗試以數據分析的方法，尋求更好地論證、溝通專(zhuān)利侵權訴訟應對策略的方法。
一、專(zhuān)利無(wú)效成功概率分析
有效的專(zhuān)利是專(zhuān)利侵權訴訟的基礎，提起無(wú)效程序是應對專(zhuān)利侵權訴訟的“規定動(dòng)作”，但真正對于訴訟策略的制定發(fā)揮作用的并非是無(wú)效程序的結果本身，而是對于無(wú)效結果的預判。雖然無(wú)效證據揭示的技術(shù)方案、設計本身是決定無(wú)效成功與否的關(guān)鍵，但有許多數據可以幫助知識產(chǎn)權經(jīng)理人判斷、驗證無(wú)效的成功概率：
?發(fā)明專(zhuān)利審查過(guò)程中發(fā)出審查意見(jiàn)的次數：通常來(lái)講，審查員發(fā)出審查意見(jiàn)的次數越多，該份專(zhuān)利的無(wú)效難度也就越大，因為審查員在百般疑問(wèn)之后仍然沒(méi)有找到駁回該專(zhuān)利的理由， “不得不”授予了權利人專(zhuān)利權；類(lèi)似地，一份專(zhuān)利審查、復審、在先無(wú)效程序、檢索報告中被引用的對比文件個(gè)數越多，無(wú)效的難度就越大；
?實(shí)用新型結合證據的個(gè)數：專(zhuān)利授權對于實(shí)用新型的創(chuàng )造性要求較低，無(wú)效程序中需要結合的證據篇數越多，越說(shuō)明該份專(zhuān)利的創(chuàng )造性問(wèn)題不夠明顯，被無(wú)效的理由不夠強；
?已結案無(wú)效程序的個(gè)數：已結案的在先無(wú)效程序越多，說(shuō)明該專(zhuān)利被無(wú)效的難度就越大，尤其是在無(wú)效案件合議組重合的情況下更是如此；
?無(wú)效證據重合率：通常而言，復審委對于同一份無(wú)效證據的理解更趨向于一致，如果在先無(wú)效程序中已經(jīng)引證、否定過(guò)某份證據，通常在后續無(wú)效程序中該證據被認可的幾率就會(huì )變??；
?復審委就同一專(zhuān)利推翻在先無(wú)效結論的概率：這一概率雖然沒(méi)有官方數據，但專(zhuān)業(yè)的代理機構都能給出比較可靠的判斷；
?復審委以及法院對新創(chuàng )性之外的無(wú)效理由的認定概率（比如公開(kāi)不充分、公知常識等）：即使很難得到相關(guān)的官方數據，但通過(guò)對一個(gè)經(jīng)驗豐富的代理機構的過(guò)往無(wú)效數據統計也可以得出有參考意義的結論；
?行政訴訟推翻無(wú)效決定的概率；
?行政訴訟二審推翻一審結論的概率；
?復審委、法院對于特定證據認可的概率：比如網(wǎng)絡(luò )證據、時(shí)間戳、使用公開(kāi)；
?原告所聘用的代理機構代理類(lèi)似案件的成功概率。
如果根據上述數據建立無(wú)效概率分析的評分表，甚至是數學(xué)模型，對于訴訟案件量大的企業(yè)，以及代理機構而言，或許會(huì )成為提升效率的工具。
二、訴訟勝負概率分析
訴訟勝負概率是專(zhuān)利侵權訴訟最核心、也是最難評估的因素，大多只能根據律師的經(jīng)驗主觀(guān)地加以判斷。但是在某些特定的情況下，司法數據可以幫助知識產(chǎn)權經(jīng)理人更好地預估案件的走向，這些數據大多可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò )檢索或商業(yè)數據提供商得到：
?原告專(zhuān)利侵權訴訟案件勝訴率： 在樣本足夠大的情況下，原告專(zhuān)利侵權訴訟案件勝訴率高可以說(shuō)明其相對經(jīng)驗豐富、訴前論證充分、或者資源豐沛；
?原告在主審法院專(zhuān)利侵權訴訟案件及其他案件勝訴率：這一數據可以幫助知識產(chǎn)權經(jīng)理人分析原告在主審法院的資源，尤其是主審法院位于原告注冊地時(shí)；
?原告就同一專(zhuān)利、關(guān)聯(lián)專(zhuān)利提起的侵權訴訟案件勝訴率；
?法院、特別是主審法院、甚至是主審法官對于某些特定抗辯理由認可概率：比如先用權抗辯；
?法院、特別是主審法院、甚至是主審法官對于特定證據的認可概率：比如被告單方的數據、某個(gè)第三方機構的數據；
?特定性質(zhì)的主體獲得勝訴判決的概率：比如外資企業(yè)(針對國內企業(yè)的訴訟)、國有企業(yè)（針對私營(yíng)企業(yè)的訴訟）；
?法院推翻行政查處結論的概率：比如某一產(chǎn)品已經(jīng)在行政程序中被知識產(chǎn)權局認定侵權后，法院就侵權比對得出不同結論的可能性；
?原告聘請的代理律師在主審法院、尤其是相關(guān)法庭獲得勝訴判決的概率。
三、判賠金額預估
判賠金額的預估不僅對管理層判斷訴訟策略（直接應訴、反訴互懟、和解）、資源投入有重大影響，更直接關(guān)系到企業(yè)財務(wù)計提的金額與額計算方法。與案件勝負走向相比，判賠金額的預判相對容易通過(guò)數據檢索及分析達成。
?主審法院近年判賠標準；
?同一專(zhuān)利在主審及其他法院的判賠金額、計算方法以及考量因素；
?類(lèi)似專(zhuān)利或關(guān)聯(lián)專(zhuān)利在主審或其他法院的判賠金額、計算方法以及考量因素；
?主審及其他法院在類(lèi)似或關(guān)聯(lián)領(lǐng)域判賠標準、計算方法以及考量因素；
?計算損害賠償時(shí)應當扣除的因素的認定標準：比如利潤中品牌的貢獻率、馳名商標的貢獻率、自有專(zhuān)利的貢獻率、國家金獎專(zhuān)利的貢獻率；
?全國及區域法院專(zhuān)利案件判賠金額：近年來(lái)，商業(yè)數據提供商，如知產(chǎn)寶等，會(huì )定期發(fā)布對全國法院知識產(chǎn)權案件的判賠金額的統計分析，浙江省高級人民法院等司法機關(guān)也公布過(guò)區域性知識產(chǎn)權案件損害賠償數據，其中中位值、均值、最高值、歷年趨勢等數據對于判斷專(zhuān)利侵權訴訟個(gè)案的判賠金額有重要參考意義。
除了上述三方面的數據之外，知識產(chǎn)權經(jīng)理人還可以通過(guò)收集分析無(wú)效、無(wú)效行政訴訟、侵權訴訟主管機關(guān)的收案量、平均結案期限方面的信息，預估案件所需的時(shí)長(cháng)。
需要指出的是，以上數據分析及利用是以數據的可獲得性、可靠性為前提的，是決策的輔助工具，不能取代無(wú)效、不侵權抗辯、侵權賠償證據本身的收集和論證。任何企業(yè)都無(wú)法確保、也無(wú)需就所有案件調取全部數據加以分析。此外，數據分析提供的是可能性、趨勢，而非預示著(zhù)無(wú)效、訴訟的必然結果。知識產(chǎn)權經(jīng)理人需要根據企業(yè)目標，參考這些概率、趨勢，制定恰當的訴訟策略。比如，對于無(wú)效成功概率低、勝訴無(wú)望的案件，企業(yè)需要聚焦減損，通過(guò)積極尋找證據及有利判例降低損害賠償額，或是根據通過(guò)提出反訴的方式抵銷(xiāo)損失，或是通過(guò)和解、交叉許可等方式抵銷(xiāo)損失。再比如，如果案件勝訴概率低，在常規的案件無(wú)效、 訴訟審理時(shí)長(cháng)內，企業(yè)無(wú)法較好地處理庫存、推出替代產(chǎn)品、減少禁售所帶來(lái)的商業(yè)影響，就應當利用一切可能的措施推結案時(shí)間。
最后，專(zhuān)利侵權訴訟的應訴策略的制定除了需要考慮無(wú)效的可能性、勝訴的可能性和判賠的金額之外，還需要關(guān)注敗訴可能造成的商業(yè)影響（包括對于庫存的影響、對上下游合同與關(guān)系的影響、對上架產(chǎn)品空檔期如何補救、對其他涉及相同專(zhuān)利的產(chǎn)品的影響、企業(yè)聲譽(yù)）、可獲取的資源情況（無(wú)效資源、訴訟資源、媒體資源、政府資源、行業(yè)協(xié)會(huì )資源）以及訴訟成本（律師費、內部資源、上下游溝通及其社會(huì )溝通的成本），而后者才是專(zhuān)利應訴的實(shí)質(zhì)性工作，不能因數據分析而荒廢。
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作者：趙冠群 浙江蘇泊爾股份有限公司
供稿：中國企業(yè)知識產(chǎn)權研究院
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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