你能分清技術(shù)秘密與專(zhuān)利的區別和聯(lián)系嗎?

原標題：你能分清技術(shù)秘密與專(zhuān)利的區別和聯(lián)系嗎?

技術(shù)秘密和專(zhuān)利均屬于人類(lèi)智利活動(dòng)的成果，具有價(jià)值和使用價(jià)值，二者的本質(zhì)特征就是保護客體的無(wú)形性，然而，二者又具有很大的區別，主要表現在以下幾個(gè)方面。

一、概念

技術(shù)秘密是商業(yè)秘密的一種，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條和《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規定（98修訂）》第二條的定義：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

其中的技術(shù)信息是指技術(shù)秘訣、工藝流程、設計圖紙、技術(shù)數據、化學(xué)配方、制造方法、技術(shù)資料、技術(shù)情報等技術(shù)科學(xué)方面的專(zhuān)有知識，也就是技術(shù)秘密所保護的對象。

根據專(zhuān)利法第二條的定義，專(zhuān)利法所稱(chēng)的發(fā)明創(chuàng )造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀(guān)設計，并且根據《專(zhuān)利法實(shí)施細則》第二條的進(jìn)一步解釋?zhuān)簩?zhuān)利法所稱(chēng)發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案；實(shí)用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。發(fā)明與實(shí)用新型應具備新穎性、創(chuàng )造性和實(shí)用性，同時(shí)還應符合專(zhuān)利法及實(shí)施細則其它條款的規定。

技術(shù)秘密和專(zhuān)利之間又存在一定的重疊關(guān)系，即權利人就同一項新技術(shù)既可以去申請專(zhuān)利，受到專(zhuān)利法的保護，也可以選擇作為技術(shù)秘密得到相關(guān)法律、法規的保護，但由于技術(shù)秘密必須處于保密狀態(tài)，而專(zhuān)利申請之后必須要被公開(kāi)，因此，權利人只能選擇一種保護方式，不能同時(shí)享受兩種保護。

二、構成條件

技術(shù)秘密要求不為公眾所知悉（即秘密性）、能帶來(lái)經(jīng)濟效益、實(shí)用性并采取保密措施（即保密性），其中采取保密措施是保證不為公眾所知悉的重要保證，也可以說(shuō)采取保密措施屬于不為公眾所知悉的范疇。而授予專(zhuān)利權的發(fā)明和實(shí)用新型則應當具備新穎性、創(chuàng )造性和實(shí)用性。

（1）技術(shù)秘密主要以秘密狀態(tài)維持其經(jīng)濟價(jià)值，是不為公眾所知悉的，也即不能從公開(kāi)渠道直接獲取，僅為特定人知曉，技術(shù)秘密一旦被披露，為公眾所知悉，就會(huì )喪失秘密性，從而引起技術(shù)秘密的終止。而專(zhuān)利技術(shù)則不同，其處于公開(kāi)狀態(tài)，必須由國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)通過(guò)專(zhuān)利公報將該技術(shù)公諸于眾，但國家需要保密的技術(shù)除外。

（2）技術(shù)秘密應具有確定的可應用性，能為權利人帶來(lái)現實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟效益或者競爭優(yōu)勢，能帶來(lái)經(jīng)濟效益和具有實(shí)用性是技術(shù)秘密價(jià)值的體現，實(shí)用性是專(zhuān)利技術(shù)與技術(shù)秘密的共同點(diǎn)。但從某種意義上說(shuō)，技術(shù)秘密的實(shí)用價(jià)值要比專(zhuān)利技術(shù)更大，因為，技術(shù)秘密直接產(chǎn)生于工商業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，比如一些技術(shù)秘訣、技術(shù)數據等能直接為企業(yè)所應用，不需進(jìn)一步克服一些技術(shù)難題就可以帶來(lái)經(jīng)濟效益。

然而專(zhuān)利的實(shí)用性是指發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果；同時(shí)，已獲得專(zhuān)利保護的技術(shù)發(fā)明可能是已經(jīng)實(shí)施了的技術(shù)，即直接應用于實(shí)際生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)之中，并且已經(jīng)帶來(lái)了經(jīng)濟效益，也可能是尚未實(shí)施的技術(shù)，比如通過(guò)實(shí)驗設計出一套切實(shí)可行的技術(shù)方案，并且通過(guò)論證也可以產(chǎn)生積極效果，但并沒(méi)有應用于生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)等活動(dòng)中。

（3）技術(shù)秘密的新穎性是技術(shù)秘密在質(zhì)量上的要求，即法律保護的技術(shù)秘密必須達到一定水平的新穎性和非顯而易見(jiàn)性，在較長(cháng)的時(shí)期內不易被他人總結、研究而被知曉。因此，一般的公知常識、通用知識、信息或資料、以及根據已有技術(shù)和公知常識能顯而易見(jiàn)得到的知識，都不屬于技術(shù)秘密。

專(zhuān)利法所稱(chēng)的新穎性是指在申請日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)、在國內公開(kāi)使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知，也沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)提出過(guò)申請并且記載在申請日以后公布的專(zhuān)利申請文件中；除此之外，專(zhuān)利還應當滿(mǎn)足創(chuàng )造性的規定，與技術(shù)秘密的非顯而易見(jiàn)性相對應。專(zhuān)利法所稱(chēng)的創(chuàng )造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。并且根據專(zhuān)利法《審查指南》的解釋?zhuān)怀龅膶?shí)質(zhì)性特點(diǎn)是指要求保護的發(fā)明與現有技術(shù)對比，其技術(shù)方案相對于現有技術(shù)是否顯而易見(jiàn)。

如果是非顯而易見(jiàn)的，發(fā)明專(zhuān)利則具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)；如果是顯而易見(jiàn)的，發(fā)明專(zhuān)利則無(wú)突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，實(shí)用新型無(wú)實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

技術(shù)秘密的非顯而易見(jiàn)性比專(zhuān)利的創(chuàng )造性標準要低，但與實(shí)用新型的判斷標準比較接近，鑒于我國現有的法律、法規沒(méi)有明確規定判斷技術(shù)秘密新穎性的具體標準，可以暫時(shí)借鑒專(zhuān)利審查標準中對實(shí)用新型專(zhuān)利創(chuàng )造性的評價(jià)模式，因為專(zhuān)利制度已經(jīng)建立二十多年，其中對專(zhuān)利創(chuàng )造性的判斷標準已經(jīng)有一套相對比較完善的體系，并且二者在判斷方法上也基本相同，均是用技術(shù)秘密或專(zhuān)利所涉及的技術(shù)與現有技術(shù)進(jìn)行比較，判斷是否顯而易見(jiàn)。

三、有效期限

技術(shù)秘密的保護期是以其保密狀態(tài)的存續期間為準，只要嚴守秘密，并且不被新技術(shù)所取代，其保護期間是無(wú)限的。技術(shù)秘密可以無(wú)限期存在，使得相應的技術(shù)能夠一直為該企業(yè)帶來(lái)經(jīng)濟效益，并始終處于競爭優(yōu)勢，進(jìn)而壟斷市場(chǎng)。這也正是它受到一些人青睞的原因。

而專(zhuān)利的專(zhuān)有使用權有法定的保護期，我國《專(zhuān)利法》第四十二條規定：發(fā)明專(zhuān)利權的期限為二十年，實(shí)用新型專(zhuān)利權的期限為十年，均自申請日起計算，期滿(mǎn)之后，專(zhuān)利權將會(huì )自行消滅，相應的技術(shù)進(jìn)入公有領(lǐng)域，任何人均可任意使用。

四、權利和法律保護

技術(shù)秘密持有人的權利主要體現在阻止他人以不正當方法使用其技術(shù)秘密，如竊取他人技術(shù)秘密，違反保密條款向他人透露技術(shù)秘密等。技術(shù)秘密持有人無(wú)權制止他人通過(guò)正當途徑發(fā)現或者獲取技術(shù)秘密的行為。他人可通過(guò)自己的獨立研究發(fā)現其技術(shù)秘密，或通過(guò)分析其產(chǎn)品而獲知其技術(shù)秘密，這些都是法律所允許的。

技術(shù)秘密的法律保護是通過(guò)多種法律的相互補充進(jìn)行的，主要來(lái)自合同法與反不正當競爭法。技術(shù)秘密權利人在進(jìn)行技術(shù)秘密的使用許可時(shí)，與被許可人簽訂使用許可合同時(shí)，一定要注意將保護條款寫(xiě)入合同，這樣，就會(huì )基于雙方約定產(chǎn)生了技術(shù)秘密的被許可人對許可人技術(shù)秘密的保密義務(wù)，依據《合同法》第四十三條的規定，當事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

《中華人民共和國反不正當競爭法》和《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規定（98修訂）》也對技術(shù)秘密提供了法律保護。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條規定：經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；

2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲得的權利人的商業(yè)秘密；

3、違反約定或者違反權利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

專(zhuān)利權人對專(zhuān)利技術(shù)享有排他的獨占權，《專(zhuān)利法》第十一條規定：發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，都不得實(shí)施其專(zhuān)利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口其專(zhuān)利產(chǎn)品，或者使用其專(zhuān)利方法以及使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品。專(zhuān)利權人有權許可他人實(shí)施專(zhuān)利，并收取使用費，有權轉讓其專(zhuān)利權。

任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專(zhuān)利的，除專(zhuān)利法有關(guān)規定許可和不視為侵犯專(zhuān)利權的情況以外，都必須與專(zhuān)利權人訂立書(shū)面實(shí)施許可合同，向專(zhuān)利權人支付專(zhuān)利使用費，被許可人無(wú)權允許合同規定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該專(zhuān)利。

五、費用

技術(shù)秘密的保護費用主要取決于具體情況，對屬于技術(shù)秘密的文件來(lái)說(shuō)，在文件顯眼處標明“技術(shù)秘密”等字樣，鎖進(jìn)柜子就足夠了，對于技術(shù)設備或工藝流程，也許只需要砌上圍墻，配備保安人員就可以了。

對于相關(guān)的技術(shù)人員在勞動(dòng)合同中約定負有保密責任，并給與技術(shù)開(kāi)發(fā)或發(fā)明人適當的獎勵或報酬。申請專(zhuān)利的過(guò)程較長(cháng)，不一定所有的專(zhuān)利都能夠授權，并且需要交納申請費、實(shí)質(zhì)審查費和各種附加費用，授權之后每年要交年費，加起來(lái)不是一個(gè)小數目，相比來(lái)說(shuō)要比技術(shù)秘密所花的費用高。

六、風(fēng)險

技術(shù)秘密權利人由于粗心大意而泄漏秘密、或由于其他人的獨立發(fā)現而公諸于眾，都可以使技術(shù)秘密不復存在。前一種情況可以通過(guò)采取合理的保密措施避免，《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》（2007年2月1日施行）第十一條規定了具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：

(一)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內容；

(二)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；

(三)在涉密信息的載體上標有保密標志；

(四)對于涉密信息采用密碼或者代碼等；

(五)簽訂保密協(xié)議；

(六)對于涉密的機器、廠(chǎng)房、車(chē)間等場(chǎng)所限制來(lái)訪(fǎng)者或者提出保密要求；

(七)確保信息秘密的其他合理措施。

他人以不正當方式竊取或使用技術(shù)秘密的，可通過(guò)法律途徑予以制止，對于后一種情況，技術(shù)秘密的權利人無(wú)能為力，但如果發(fā)現人愿意保守這一秘密，可以使技術(shù)秘密仍然存在。

除此之外，在技術(shù)秘密侵權案中，法院可能裁定，權利人的技術(shù)信息不符合技術(shù)秘密的條件，比如不具備新穎性、未采取必要的保密措施等而不能作為技術(shù)秘密受到法律的保護。專(zhuān)利申請過(guò)程中，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)將申請人的發(fā)明創(chuàng )造的內容向公眾公開(kāi)，如果由于種種原因，會(huì )導致專(zhuān)利申請在實(shí)質(zhì)審查的過(guò)程中被駁回，或者授權之后被無(wú)效，那么對于申請人來(lái)說(shuō)只能盡了公開(kāi)技術(shù)的義務(wù)，而無(wú)法實(shí)現獨占該項技術(shù)的權利。

因此，對于技術(shù)秘密來(lái)講必須采取積極的措施才能保證技術(shù)秘密的存續，而專(zhuān)利只要客觀(guān)上滿(mǎn)足條件，就可以在有限的期間內享有權利，相對來(lái)說(shuō)，技術(shù)秘密權利人所承擔的風(fēng)險更大一些。

七、結語(yǔ)

發(fā)明人對于自己的新技術(shù)是選擇技術(shù)秘密或是專(zhuān)利保護取決于各種因素，發(fā)明人可以綜合考慮以上各點(diǎn)，作出自己的選擇。如果某種技術(shù)他人很難發(fā)現，作為技術(shù)秘密保護會(huì )帶來(lái)更多的利益，比如美國“可口可樂(lè )”配方的保密，至今已有100多年，其每天銷(xiāo)售額高達數億美元，這是商業(yè)秘密保護最成功的例子之一，如果申請專(zhuān)利的話(huà)，這一技術(shù)早已公諸于眾了，并且已經(jīng)超過(guò)保護期限，任何人均可任意使用。

來(lái)源：商業(yè)秘密網(wǎng)

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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