商評委張月梅專(zhuān)欄｜在特定商品、服務(wù)上，總有些標識不能注冊為商標

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作者：張月梅 商標評審委員會(huì )  IPRdaily專(zhuān)欄作者

來(lái)源：IPRdaily

投稿原標題：在特定商品、服務(wù)上，總有些標識不能注冊為商標

我又在案件中學(xué)習到新的知識點(diǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“湯瓶八診”。

“湯瓶八診” 為回族特色的保健療法，八診即頭診、面診、耳診、手診、腳診、骨診、脈診、氣診。

該療法已有1300年歷史，一直以口傳心授的方式在回族民間流傳。到了楊明公（1710-1850）這一代，形成了較為完整的、自成一體的八種療法，正式命名為“湯瓶八診”。2008年被確定為第二批國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

以上內容來(lái)自“湯瓶八診”商標無(wú)效案中查明的事實(shí)。我也是看到這個(gè)案件時(shí)，才知道有這樣一種療法。

這種診法的療效如何，我還真不是很關(guān)心，吸引我的是這件商標被宣告無(wú)效的理由。

“湯瓶八診”作為指定使用在第44類(lèi)按摩（醫療）等服務(wù)上的商標，從2007年2月獲準注冊，到2016年5月北京市高級人民法院做出終審判決予以宣告無(wú)效，十年商標夢(mèng)，一朝歸為零的事實(shí)說(shuō)明，不管是出于善意的注冊，還是基于利益的使用，在特定商品、服務(wù)上，總有些標識因無(wú)法起到識別商品或服務(wù)來(lái)源而不能注冊為商標。

這是件關(guān)于商標法第十一條第一款第（3）項規定的商標無(wú)效宣告案。商標注冊人為楊家后人楊華祥，提起無(wú)效申請的是兩位自然人李業(yè)紅、郭宏杰。

商標評審委員會(huì )的無(wú)效裁定書(shū)和兩審法院的判決書(shū)，均對該商標予以宣告無(wú)效的理由進(jìn)行了全面闡述，這里摘取各自部分內容。

北京市高級人民法院的判決：爭議商標雖然經(jīng)過(guò)使用有一定知名度，并被評為寧夏著(zhù)名商標，但相對于已有1300年歷史、在回族民間廣泛流傳并被認定為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“回族湯瓶八診療法”，無(wú)論是在爭議商標的使用時(shí)間、使用范圍方面，還是在相關(guān)公眾的客觀(guān)認知效果方面，爭議商標通過(guò)使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相關(guān)公眾對“湯瓶八診”是一種具有中國回族特色的養生保健療法的認知。因此，在案證據尚不足以認定爭議商標屬于商標法第十一條第二款規定的可以注冊的情形。

北京知識產(chǎn)權法院判決：在案證據中相關(guān)刊物、圖書(shū)對“湯瓶八診”、 “回族湯瓶八診”、 “中國回族湯瓶八診”等描述，屬于對回族診療方法的介紹，并非商標意義上的使用。且楊華祥并無(wú)證據證明爭議商標僅與其建立唯一特定聯(lián)系，從而可以區別于不同市場(chǎng)主體提供的“湯瓶八診”，故楊華祥主張的使用行為是對“湯瓶八診”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一般性傳承，而非商標法意義上的使用。

商標評審委員會(huì )裁定：在案證據無(wú)法證明“湯瓶八診”療法為楊華祥所獨創(chuàng )?？梢哉J定楊華祥對“湯瓶八診”療法進(jìn)行了介紹、整理、編撰的工作。但其將此種回族流傳至今的療法名稱(chēng)作為商標申請注冊，并使用在核定的按摩（醫療）、醫療診所、保健、理療等服務(wù)上，具有表述服務(wù)內容、服務(wù)方式等特點(diǎn)之虞，缺乏商標應有的顯著(zhù)特征。

雖然對于“缺乏商標應有的顯著(zhù)特征”的判斷，也存在見(jiàn)仁見(jiàn)智的分歧，但“湯瓶八診”文字對于按摩（醫療）、醫療診所、保健、理療等服務(wù)來(lái)說(shuō)，三審保持了一致認識。

在另一件駁回復審案件中，某公司把“黔繡”申請在服裝花邊、銀線(xiàn)制繡品等商品上，同樣一直把官司打到北京市高級人民法院，最后還是沒(méi)有得到支持。

盡管出于各種原因的考慮，每個(gè)市場(chǎng)主體都可以提出自己想要的商標申請注冊。這是法律賦予的權利，無(wú)可厚非。但《商標法》第四十四條規定：已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條的規定，由商標局宣告該注冊商標無(wú)效，其他單位和個(gè)人可以請求商標評審委員會(huì )宣告該注冊商標無(wú)效。

這一規定的重點(diǎn)是：沒(méi)有時(shí)間限制。

同樣沒(méi)有時(shí)間限制的是，一個(gè)人可以反復申請商標。比如楊先生，在本案還未審結時(shí)，已經(jīng)于2012年再次在醫院服務(wù)上申請注冊了“湯瓶八診”商標。也許他很高興，但我的感覺(jué)是，離又一件商標無(wú)效宣告案的審理不遠了。

我不知道是不是就算這樣一通折騰，對于商標申請人還是有可取之處。但我個(gè)人非常不贊成把缺乏顯著(zhù)特征的文字來(lái)申請注冊商標。因為權利太不確定，隨時(shí)都有可能被宣告無(wú)效，這就可能會(huì )帶來(lái)更加不確定的損失。而且，損失的往往不僅有金錢(qián)，還有時(shí)間，甚至感情。

所以，就算申請商標，還是全面權衡下利弊，再做更好。

原標題：在特定商品、服務(wù)上，總有些標識不能注冊為商標

來(lái)源：IPRdaily

作者：張月梅  商標評審委員會(huì )  IPRdaily專(zhuān)欄作者

編輯：IPRdaily 彭瑩

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