競爭管理機構實(shí)踐中的專(zhuān)利池

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作者：馬飛  

原標題：淺析競爭管理機構實(shí)踐中的專(zhuān)利池

專(zhuān)利池是科技發(fā)展和專(zhuān)利制度相結合的成果，最早起源于美國。在中國，“專(zhuān)利池”的概念是從西方國家引進(jìn)來(lái)的。專(zhuān)利池的實(shí)踐主要借鑒美國的經(jīng)驗。專(zhuān)利池的實(shí)踐意義還在于，其對技術(shù)發(fā)展和技術(shù)轉移有著(zhù)積極影響。為了限制和避免專(zhuān)利池可能帶來(lái)的反競爭效應，美國和歐盟隨著(zhù)技術(shù)的發(fā)展不斷修訂和完善其競爭法的相關(guān)規定。競爭管理機構的一致思想是，只有對所有的競爭參與者是必要專(zhuān)利的條件下，才能接受進(jìn)入專(zhuān)利池。結合發(fā)達工業(yè)化國家的經(jīng)驗，我國專(zhuān)利池的發(fā)展也走向新的階段，中國企業(yè)應該在專(zhuān)利戰略布局的過(guò)程中將專(zhuān)利池納入考量范圍。同時(shí)，專(zhuān)利池的管理機構需要學(xué)習和借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗；立法機構和其他相關(guān)機構應該給予我國專(zhuān)利池發(fā)展以充分的鼓勵和支持。

關(guān)鍵詞：專(zhuān)利池、競爭管理機構、標準必要專(zhuān)利、FRAND協(xié)議

（一）、專(zhuān)利池

專(zhuān)利池最早起源于美國，嚴格意義上來(lái)講，“專(zhuān)利池”并非法學(xué)概念，通常的理解是：通過(guò)集中控制必要專(zhuān)利來(lái)執行協(xié)議的池或組合；是一種交叉授權的約定，在這種約定中，幾個(gè)專(zhuān)利持有人組成聯(lián)盟，使聯(lián)盟的所有成員都能獲得各自持有的專(zhuān)利。【1】

在歐盟法律體系中，與專(zhuān)利池對應的概念是“技術(shù)池（Technology Pools）”，最早寫(xiě)入2004年“歐共體條約第81條適用于技術(shù)轉讓協(xié)議的指導規則（2004/C 101/02）”【2】中。根據該指導規則的第2.2款（第41條），技術(shù)池的概念包括兩個(gè)或兩個(gè)以上締約方同意將其各自的技術(shù)匯集起來(lái)并作為一個(gè)整體授予許可的協(xié)議。技術(shù)池的概念還包括兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)同意許可第三方并授權第三方許可技術(shù)包的約定。

在中國，“專(zhuān)利池”的概念是從西方國家引進(jìn)來(lái)的。專(zhuān)利池的實(shí)踐主要借鑒美國的經(jīng)驗。專(zhuān)利池的實(shí)踐意義在于，其是科技發(fā)展與專(zhuān)利制度相結合的成果；同時(shí)對技術(shù)發(fā)展和技術(shù)轉移有著(zhù)積極影響。

1. 標準必要專(zhuān)利

近些年，大部分專(zhuān)利池的發(fā)展與技術(shù)標準密切相關(guān)。【3】 在一定程度上，一個(gè)標準就是一個(gè)專(zhuān)利池，技術(shù)標準的形成過(guò)程也伴隨著(zhù)專(zhuān)利池的形成，專(zhuān)利池里的專(zhuān)利通常為實(shí)施相關(guān)技術(shù)標準的必要專(zhuān)利，因此現在常說(shuō)的“必要專(zhuān)利”也稱(chēng)為“標準必要專(zhuān)利（Standard-essential Patent, SEP）”。【4】根據各地反壟斷競爭管理機構的要求，對于一項標準或技術(shù)所涉及的許多專(zhuān)利中，只有那些符合“必要專(zhuān)利” 條件的才可以放入專(zhuān)利池。

標準必要專(zhuān)利的特點(diǎn)包括：對符合相關(guān)標準或技術(shù)至關(guān)重要，并且在標準內沒(méi)有任何組合專(zhuān)利的技術(shù)替代品；每一項標準必要專(zhuān)利與其他標準必要專(zhuān)利聯(lián)合起來(lái)應用于相關(guān)產(chǎn)品；是對標準或技術(shù)的補充，而沒(méi)有替代；區別于非標準必要專(zhuān)利，可以轉化為非標準必要專(zhuān)利。

標準必要專(zhuān)利的意義在于，形成公平競爭，避免被許可人在生產(chǎn)未使用許可專(zhuān)利的產(chǎn)品時(shí)而支付使用費。

以MPEG－2專(zhuān)利池為例，MPEG－2的標準必要專(zhuān)利由專(zhuān)利池成員協(xié)議成立的獨立的專(zhuān)利管理機構MPEG－LA負責組織專(zhuān)家評估，MPEG－LA最初檢索了8000多項美國專(zhuān)利摘要，評估了100多個(gè)專(zhuān)利所有人所擁有的逾800項專(zhuān)利，最后確定其中的27項專(zhuān)利為標準必要專(zhuān)利組成專(zhuān)利池。根據2020年1月的統計數據，該專(zhuān)利池目前包括千余項標準必要專(zhuān)利，28個(gè)專(zhuān)利持有人，被許可人多達884個(gè)。【5】

2. 專(zhuān)利池在競爭環(huán)境中的體現

一方面，專(zhuān)利池的競爭優(yōu)勢體現在：整合互補技術(shù)；降低交易成本；清除阻礙位置；避免昂貴的侵權訴訟等。另一方面，專(zhuān)利池的反競爭效應體現在：被排除在外的企業(yè)不能有效地在相關(guān)的市場(chǎng)競爭，包括許可技術(shù)；池參與者在相關(guān)市場(chǎng)上集體擁有市場(chǎng)支配力；對參與的限制與有效開(kāi)發(fā)和利用集合技術(shù)沒(méi)有合理的關(guān)系。

（二）、專(zhuān)利池和競爭法的關(guān)系

專(zhuān)利池的初衷是加快專(zhuān)利許可，促進(jìn)技術(shù)應用。專(zhuān)利池的管理和運作不僅關(guān)系到聯(lián)盟成員的利益，還影響到同一地區其他競爭對手和消費者的利益。

專(zhuān)利池的發(fā)展遇到很多爭議，由于其固有的“私權”和“聯(lián)盟”的性質(zhì)，一些反對者認為聯(lián)盟成員的相互勾結行為有可能導致行業(yè)壟斷或不正當競爭。因此，從法律層面看，專(zhuān)利池可以認為是處在知識產(chǎn)權法與反壟斷法的十字路口的位置。為了限制和避免專(zhuān)利池可能帶來(lái)的反競爭效應，美國和歐盟隨著(zhù)技術(shù)的發(fā)展不斷修訂和完善其競爭法的相關(guān)規定，較近的法律依據如：2017年美國《知識產(chǎn)權許可反壟斷指南》【6】（最早：1995年指南）；2014年歐盟的“《歐盟運行條約》第101條適用于技術(shù)轉讓協(xié)議的指導規則”【7】，（最早：《歐共體條約》第81條適用于技術(shù)轉讓協(xié)議的指導規則，2004年）。

競爭管理機構的一致思想是，只有對所有的競爭參與者是必要專(zhuān)利的條件下，才能接受進(jìn)入專(zhuān)利池。為了保證專(zhuān)利池的健康運營(yíng)，多數競爭管理機構利用的“許可限制評估框架”是判斷：限制是否可能產(chǎn)生反競爭效應；如果是，是否有必要采取限制措施，以實(shí)現超過(guò)這些反競爭影響的競爭性好處。

 “FRAND”協(xié)議

為了防止專(zhuān)利池的聯(lián)盟成員之間的串通、濫用市場(chǎng)支配地位、排除其他競爭者，國際標準組織SSOs（Standard-setting Organizations）提出了“FRAND”政策，即，公平、合理和不帶歧視性許可條款，也稱(chēng)為“FRAND”聲明。其內容包括，專(zhuān)利持有人要參加制定標準，需要做出FRAND承諾，對于潛在的被許可人采用相同的標準收取許可費。從法律性質(zhì)上看，FRAND承諾是一種協(xié)議。

協(xié)議的效力在不同的競爭管理機構中有不同的體現。在美國，競爭參與者可以基于FRAND承諾要求FRAND許可。在德國，在反壟斷法約束下，FRAND承諾是一種聲明，陳述義務(wù)，以授予強制許可。FRAND的實(shí)施難點(diǎn)往往在于如何判斷許可費是否“公平、合理”。FRAND在歐美的競爭法實(shí)踐中使用廣泛。歐盟的市場(chǎng)經(jīng)濟一直在追求建立一個(gè)開(kāi)放的經(jīng)濟體系，實(shí)現人員、商品、服務(wù)和資本的自由流動(dòng)，在立法上追求各個(gè)國家和地區法律的協(xié)調，因此FRAND協(xié)議的實(shí)踐在歐盟通常作為專(zhuān)利侵權、許可協(xié)議、反壟斷等復雜案件中重要的依據（參見(jiàn)下文MPEG-LA在德國法院訴華為、中興案例）。

（三）、競爭管理機構

1. 美國

美國的競爭管理機構包括：司法部反壟斷司（司法部）（The Department of Justice Antitrust Division，DOJ）；聯(lián)邦貿易委員會(huì )（The Federal Trade Committee，FTC）。

在專(zhuān)利池反壟斷案件中，競爭管理機構對專(zhuān)利池反競爭效應的分析包括：

- 市場(chǎng)結構、協(xié)調和止贖，具體包括，              

橫向關(guān)系：定價(jià)、產(chǎn)量限制、市場(chǎng)支配力；阻礙或限制新的或改進(jìn)的產(chǎn)品或工藝的開(kāi)發(fā)；相關(guān)市場(chǎng)的潛在危害等。       

縱向關(guān)系：在橫向關(guān)系中的實(shí)體之間，或在另一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)中；反競爭地取消進(jìn)入權，增加競爭對手獲得重要投入的成本；在相關(guān)市場(chǎng)上提高價(jià)格或減少產(chǎn)出等。

- 涉及排他性的許可協(xié)議，包括，

獨家許可，限制技術(shù)本身的使用能力，涉及橫向關(guān)系中的市場(chǎng)支配力；

獨家交易（銷(xiāo)售、分銷(xiāo)或使用競爭技術(shù)），涉及縱向關(guān)系中的反競爭地取消進(jìn)入權，增加競爭對手獲得重要投入的成本等。

在評估專(zhuān)利池過(guò)程中，競爭管理機構適用的一般原則包括：橫向限制（可能促進(jìn)競爭）；價(jià)格維持（垂直定價(jià)協(xié)議）；捆綁協(xié)議（一攬子許可證）；獨家交易；交叉許可和聯(lián)營(yíng)協(xié)議；贈款（促進(jìn)創(chuàng )新和隨后的許可證發(fā)放）；知識產(chǎn)權的取得。

針對無(wú)效或不可執行的知識產(chǎn)權，競爭管理機構可以采取質(zhì)疑知識產(chǎn)權無(wú)效的反壟斷執法。

在案件MPEG-2（DOJ 98-C）【8】中，司法部認為, MPEG-2標準必要專(zhuān)利的許可協(xié)議很可能為許可方和被許可方帶來(lái)顯著(zhù)的成本節約，從而大大減少了向每個(gè)潛在被許可方傳播每個(gè)MPEG-2標準必要專(zhuān)利的權利所需的時(shí)間和費用。此外，將管理許可證協(xié)議的擬議協(xié)定具有旨在增強通常的競爭效應和減輕潛在反競爭危險的特點(diǎn)。將專(zhuān)利許可組合限制為技術(shù)上的標準必要專(zhuān)利，并使用獨立專(zhuān)家作為該限制的仲裁人，減少了使用專(zhuān)利池消除潛在競爭技術(shù)之間競爭的風(fēng)險。潛在的被許可方將通過(guò)提供一份清晰的專(zhuān)利組合列表、獨立于專(zhuān)利組合的專(zhuān)利的可用性以及該專(zhuān)利組合可能不包含所有標準必要專(zhuān)利的警告來(lái)獲得幫助。特許權使用費責任對組合專(zhuān)利的實(shí)際使用的制約，被許可人開(kāi)發(fā)和使用替代技術(shù)的明確自由，以及對被許可人自己的專(zhuān)利權施加義務(wù)，而這些義務(wù)不會(huì )損害被許可人的創(chuàng )新激勵，所有這些都有助于保護開(kāi)發(fā)和對MPEG-2技術(shù)的改進(jìn)和替代品的使用。據此，司法部無(wú)意對這項提議提出異議。【9】

此外，可參考的案例還有DVD Pool Toshiba (DOJ 99/2)【10】和3G Standard (DOJ 02-4)【11】，從司法部發(fā)布的商業(yè)審查信件中，值得關(guān)注的信息包括多方面內容，如：

-   技術(shù)標準必要專(zhuān)利組合的限制；

-   組合專(zhuān)利被明確識別，可以單獨授權，也可以一攬子授權；

-   可以頒發(fā)非排他性許可；

-   被許可人開(kāi)發(fā)和使用替代技術(shù)的自由；

- 要求被許可方授予非排他性、非歧視性許可，以使用對遵守技術(shù)至關(guān)重要的專(zhuān)利。

2. 歐盟

歐盟的競爭管理機構是歐盟委員會(huì )（The European Commission）。MPEG-2, DVD Pool Toshiba, 3G Standard專(zhuān)利池案件在歐盟的競爭管理機構的結論中，與美國同行的觀(guān)點(diǎn)相同，即這些池的具體條款總體上是有利于競爭的。

MPEG-LA在德國法院訴華為、中興產(chǎn)品侵犯AVC池專(zhuān)利案例

2017年初，專(zhuān)利管理機構MPEG-LA旗下AVC專(zhuān)利池的多位專(zhuān)利持有者向德國杜塞爾多夫法律提起訴訟，指華為技術(shù)有限公司和中興通訊侵犯了用于移動(dòng)設備和其他產(chǎn)品的AVC/H.264（MPEG-4 Part 10）數字視頻編碼標準必要專(zhuān)利，要求經(jīng)濟賠償和禁令。

2018年11月，法院作出判決。法院對華為下達禁令，認定MPEG LA的AVC標準許可構成原告的FRAND要約，華為的反要約不充分。由于MPEG LA AVC專(zhuān)利池在市場(chǎng)上普遍被接受，因此華為有舉證責任證明專(zhuān)利使用費不符合“FRAND”的公平要求，然而華為沒(méi)有能夠充分證明這一點(diǎn)。法院還認為，在中國執行MPEG LA的AVC專(zhuān)利是可能的，并指出，中國市場(chǎng)上有相當數量的企業(yè)已經(jīng)接受了MPEG LA AVC專(zhuān)利池許可證。在這方面，法院指出，專(zhuān)利權人沒(méi)有義務(wù)立即起訴新市場(chǎng)上的所有潛在侵權人，但有權在不同時(shí)間起訴選定的專(zhuān)利權人，以控制訴訟風(fēng)險。【12】

在訴訟發(fā)起之后，除了對FRAND協(xié)議的爭議之外，華為還就Tagivan（原告之一）的專(zhuān)利提出反要約。法院駁回了該反要約意見(jiàn)。法院認為，專(zhuān)利權人可以合法地選擇將專(zhuān)利貢獻給專(zhuān)利池，并僅通過(guò)專(zhuān)利池授予專(zhuān)利許可，前提是專(zhuān)利池中的專(zhuān)利是基于合法理由捆綁在一起的，例如因為它們對同一標準至關(guān)重要。【13】

在該案件中，德國法院沒(méi)有就具體的使用費如何計算才是公平、合理進(jìn)行解釋。而是對已經(jīng)實(shí)踐的市場(chǎng)進(jìn)行分析，在許可普遍被接受的情況下，認為該專(zhuān)利池的許可是適應市場(chǎng)的，有益于競爭參與者。許可費的計算方式和方法非常復雜，需要考慮多方面因素，從時(shí)間和成本的投入來(lái)說(shuō)，法院不會(huì )愿意投入太多在許可使用費的計算方面，除非有充分證據證明當前的使用費確實(shí)顯失公平。

3. 中國

在中國，之前的競爭管理機構（即反壟斷機構）包括國家工商行政管理總局、國家發(fā)改委、商務(wù)部，在這三個(gè)機構基礎上成立反壟斷委員會(huì )。2018年4月，經(jīng)過(guò)重新調整，國家市場(chǎng)監督管理總局成立，反壟斷局是國家市場(chǎng)監督管理總局的內設機構。

國家市場(chǎng)監督管理總局反壟斷局擬訂反壟斷制度措施和指南，組織實(shí)施反壟斷執法工作，承擔指導企業(yè)在國外的反壟斷應訴工作。組織指導公平競爭審查工作。承擔反壟斷執法國際合作與交流工作。承辦國務(wù)院反壟斷委員會(huì )日常工作。【14】

東芝的DVD專(zhuān)利池（DVD Pool Toshiba）也讓很多中國企業(yè)最終退出了市場(chǎng)競爭。2007年8月30日，《中華人民共和國反壟斷法》通過(guò)，自2008年8月1日起施行。與歐美相比，我們的反壟斷法的發(fā)展仍處于初期階段，尚缺乏一套完整的法律體系。我國反壟斷法的發(fā)展充分借鑒了美國、歐盟和日本等其他工業(yè)化國家的經(jīng)驗。2018年，將三個(gè)反壟斷機構整合成一個(gè)綜合性反壟斷局是一個(gè)重大飛躍，對我國反壟斷法律體系的發(fā)展起到巨大的推進(jìn)作用。

除了《反壟斷法》，可援用的還有《合同法》、《專(zhuān)利法》、《對外貿易法》、《反不正當競爭法》、《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》以及《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等。盡管如此，從我國的實(shí)踐中看，反壟斷法的案例中尚缺乏與專(zhuān)利池反壟斷審查有關(guān)的指導。然而未來(lái)能夠預見(jiàn)，隨著(zhù)專(zhuān)利池的增多和蓬勃發(fā)展，必然會(huì )走到接受反壟斷法考驗的過(guò)程。這也是在健康的社會(huì )經(jīng)濟和科技發(fā)展過(guò)程中的必經(jīng)之路。

（四）、小結

競爭法是管理和限制專(zhuān)利池的重要措施之一，各國的競爭法和競爭管理機構具有不同的特點(diǎn)，競爭法的執行效率取決于競爭管理機構的效率。競爭管理機構應根據自身情況對每一案件進(jìn)行評估，并合理、靈活地運用其指導方針。對于沒(méi)有競爭法的國家來(lái)說(shuō)，濫用專(zhuān)利池的風(fēng)險很大，從而可能損害當地的競爭對手、市場(chǎng)或消費者的權益。為了參與全球市場(chǎng)的競爭，建立和完善競爭法體系勢在必行。

對于中國的企業(yè)來(lái)說(shuō)，應該致力于高質(zhì)量專(zhuān)利的投入。在海外專(zhuān)利布局的同時(shí)，要考慮積極參與技術(shù)標準的制定，加入相關(guān)的專(zhuān)利池，從而在海外業(yè)務(wù)的擴展中掌握主動(dòng)。專(zhuān)利池的運營(yíng)同時(shí)會(huì )帶來(lái)專(zhuān)利許可的收益，與專(zhuān)利聯(lián)盟的專(zhuān)利共享還能促進(jìn)自身技術(shù)的蓬勃發(fā)展。

當然，在擴展海外市場(chǎng)過(guò)程中，難免會(huì )遇到類(lèi)似前述華為的案件，受到海外專(zhuān)利池管理機構的挑戰。這需要企業(yè)一方面做好產(chǎn)品出海的防御工作，如FTO檢索，當地市場(chǎng)的專(zhuān)利技術(shù)分析等；另一方面，面對訴訟如何冷靜應對？好的應對措施包括，技術(shù)過(guò)硬，專(zhuān)利布局完善，充分了解可能涉及的競爭對手和專(zhuān)利池及其管理機構。用過(guò)硬的技術(shù)和專(zhuān)利做籌碼才能在談判中贏(yíng)得利益或減少損失。證據的收集需要全面、充分，因為面對成熟的專(zhuān)利池，舉證責任往往在被訴侵權一方。設想，在前述MPEG-LA訴華為、中興產(chǎn)品侵犯AVC池專(zhuān)利案中，若華為能夠充分舉證FRAND協(xié)議的公平性欠缺、費用明顯不合理，或許結果會(huì )有所不同。

在第四工業(yè)革命的契機下，我國的高科技飛速發(fā)展，建立以我國企業(yè)為主導的專(zhuān)利池是知識產(chǎn)權產(chǎn)業(yè)發(fā)展的趨勢之一。在高鐵網(wǎng)絡(luò )、電子商務(wù)、移動(dòng)支付、家電、能源等領(lǐng)域中，我國已經(jīng)處于世界領(lǐng)先地位。這些都是值得探索發(fā)展專(zhuān)利池的目標。中國也為全世界提供了最好的市場(chǎng)環(huán)境?？梢哉f(shuō)，專(zhuān)利池的發(fā)展在我國已經(jīng)具有“天時(shí)、地利、人和”的絕佳條件。同時(shí)，專(zhuān)利池管理機構也要充分借鑒發(fā)達工業(yè)化國家的經(jīng)驗，政府和市場(chǎng)給予充分的支持。專(zhuān)利池管理機構通常由聯(lián)盟成員協(xié)議確定或成立，因此企業(yè)還需要著(zhù)重內部知識產(chǎn)權人才甚至專(zhuān)家的培養和補充，以更好地運營(yíng)專(zhuān)利池。只有在技術(shù)和許可費等方面變被動(dòng)為主動(dòng)，才能在全球競爭環(huán)境中處于優(yōu)勢地位。

注：

【1】Definition of PATENT POOL, https://www.merriam-webster.com/dictionary/patent+pool (last visited Feb 17, 2020).

【2】LexUriServ.pdf, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:101:0002:0042:EN:PDF (last visited Feb 17, 2020).

【3】詹映，專(zhuān)利池的形成：理論與實(shí)證研究【D】，華中科技大學(xué)，2007.

【4】高價(jià)值專(zhuān)利篩選，“專(zhuān)利池與必要專(zhuān)利”，知識產(chǎn)權出版社，https://www.sohu.com/a/290072738_740044 (last visited March 02, 2020).

【5】MPEG-2 Patent Portfolio License Program, MPEG LA , https://www.mpegla.com/programs/mpeg-2/ (last visited Feb 20, 2020).

【6】2017 Update of the Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, https://www.justice.gov/atr/guidelines-and-policy-statements-0/2017-update-antitrust-guidelines-licensing-intellectual-property (last visited Feb 17, 2020).

【7】Communication from the Commission — Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements, 48.

【8】Digest Of Business Reviews, 1998, https://www.justice.gov/atr/digest-business-reviews-1998 (last visited Feb 20, 2020).

【9】Id.

【10】Digest Of Business Reviews, 1999, https://www.justice.gov/atr/digest-business-reviews-1999 (last visited Feb 20, 2020).

【11】Response To 3G Patent Platform Partnership’s Request For Business Review Letter, https://www.justice.gov/atr/response-3g-patent-platform-partnerships-request-business-review-letter (last visited Feb 20, 2020).

【12】MPEG LA’s AVC Pool License confirmed as FRAND in Duseeldorf, https://united-kingdom.taylorwessing.com/en/insights/transceiver/mpeg-la-s-avc-pool-license-confirmed-as-frand-in-dusseldorf (last visited March 02, 2020).

【13】Id.

【14】反壟斷局, http://www.samr.gov.cn/jg/sjzz/201812/t20181218_278207.html (last visited Feb 20, 2020).

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作者：馬飛

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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