4月20日，湖北省高級人民法院將《湖北法院知識產(chǎn)權司法保護狀況（2017年）》白皮書(shū)和《湖北法院知識產(chǎn)權司法保護十大典型案例（2017年）》向社會(huì )公布，全面展示湖北省法院2017年度在保護知識產(chǎn)權、鼓勵保護創(chuàng )新等方面所做的工作，以期進(jìn)一步擴大知識產(chǎn)權司法保護的社會(huì )影響，并接受社會(huì )公眾監督，不斷提升知識產(chǎn)權司法保護能力及水平。
案例一：南漳縣年年紅磚廠(chǎng)、南漳縣紅巖磚瓦廠(chǎng)與張道先等涉壟斷糾紛案
二審案號：湖北省高級人民法院（2017）鄂民終402號
案由：聯(lián)營(yíng)合同糾紛
原告（被上訴人）：張道先
被告（上訴人）：南漳縣年年紅磚廠(chǎng)（下稱(chēng)年年紅磚廠(chǎng)）
被告（上訴人）：南漳縣紅巖磚瓦廠(chǎng)（下稱(chēng)紅巖磚瓦廠(chǎng)）
第三人：南漳縣胡家嘴磚廠(chǎng)（下稱(chēng)胡家嘴磚廠(chǎng)）
第三人：鄭鵬
第三人：南漳縣東鞏鎮永豐磚廠(chǎng)（下稱(chēng)永豐磚廠(chǎng)）
第三人：王德民
裁判要旨
中小企業(yè)因壓縮過(guò)剩產(chǎn)能而達成聯(lián)合限產(chǎn)協(xié)議不屬于壟斷協(xié)議。
經(jīng)營(yíng)者之間的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為是否構成《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議，應當以該協(xié)議及依協(xié)議所實(shí)施的行為是否具有排除、限制競爭的效果為標準。如有，即屬于《反壟斷法》規制的壟斷協(xié)議；反之，則不屬于。對是否具有排除、限制競爭的效果應綜合協(xié)議所涉的市場(chǎng)具體情況、協(xié)議實(shí)施前后的市場(chǎng)變化進(jìn)行合理分析和評估。
在通常情況下，如案涉當事人均為壟斷協(xié)議締約方及協(xié)同行為的實(shí)施者，則各方在與壟斷行為關(guān)聯(lián)度、舉證條件及能力、責任性質(zhì)及負擔等方面均呈現等量性和同質(zhì)性，因而不應適用舉證責任倒置規則，而應根據“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則確定各方當事人的舉證責任。
即便協(xié)議約定了限制產(chǎn)量的內容，如其系有利于壓縮過(guò)剩產(chǎn)能、改善生態(tài)環(huán)境、客觀(guān)效果上符合產(chǎn)業(yè)政策導向，在相關(guān)市場(chǎng)未嚴重限制競爭而具有合理性和反壟斷法上的非責難性，則應依照一般商事協(xié)議規則進(jìn)行處理，而不適用《反壟斷法》規制。
基本案情
2012年12月7日，年年紅磚廠(chǎng)（投資人王明星）、紅巖磚廠(chǎng)（經(jīng)營(yíng)者王明星，系年年紅磚廠(chǎng)投資人）、胡家嘴磚廠(chǎng)（經(jīng)營(yíng)者向發(fā)平）、鄭鵬（南漳縣楚玉磚廠(chǎng)，下稱(chēng)楚玉磚廠(chǎng)）、永豐磚廠(chǎng)（經(jīng)營(yíng)者廖啟家）、王德民（南漳縣信家溝磚廠(chǎng)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)信家溝磚廠(chǎng)）、張道先（南漳縣中原磚廠(chǎng)，下稱(chēng)中原磚廠(chǎng)）共同簽訂《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，約定：年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)在協(xié)議期內可自主生產(chǎn)、銷(xiāo)售紅磚；胡家嘴磚廠(chǎng)每年限量生產(chǎn)1200萬(wàn)塊紅磚，由年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)每年按照單價(jià)0.26元/塊（每?jì)赡暝趩蝺r(jià)基礎上上調0.005元）和實(shí)際塊數結算，若超額部分生產(chǎn)的紅磚，不得單獨擅自銷(xiāo)售；楚玉磚廠(chǎng)每年限量生產(chǎn)1100萬(wàn)塊紅磚，由年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)每年按照單價(jià)0.28元/塊（每?jì)赡暝趩蝺r(jià)基礎上上調0.005元）和實(shí)際塊數結算，若超額部分生產(chǎn)的紅磚，不得單獨擅自銷(xiāo)售；年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)、胡家嘴磚廠(chǎng)、楚玉磚廠(chǎng)參與生產(chǎn)的四家磚廠(chǎng)，在協(xié)議期內必須各自對其廠(chǎng)內工作人員購買(mǎi)人身意外傷害保險，若發(fā)生工傷事故，扣除保險公司賠付后，下余賠償金超出五萬(wàn)以外部分，由全部七家聯(lián)營(yíng)成員共同承擔；永豐磚廠(chǎng)、信家溝磚廠(chǎng)在本協(xié)議期內，停止紅磚的生產(chǎn)及銷(xiāo)售，由年年紅磚廠(chǎng)每年各支付其55萬(wàn)元補償款，中原磚廠(chǎng)在本協(xié)議期內，停止紅磚的生產(chǎn)及銷(xiāo)售，由年年紅磚廠(chǎng)每年支付其44萬(wàn)元補償款；永豐磚廠(chǎng)、信家溝磚廠(chǎng)、中原磚廠(chǎng)在協(xié)議期內，停止生產(chǎn)的同時(shí)應保證廠(chǎng)房、廠(chǎng)區完整，不得生產(chǎn)紅磚或拆除、變賣(mài)廠(chǎng)房，在協(xié)議期內各自發(fā)生的設備維修、工人工資、債權債務(wù)、各項稅費等均由各自獨立承擔責任。上述約定七家聯(lián)營(yíng)成員共同遵守，若其中一方有違約行為，違約方賠償其他守約六方聯(lián)營(yíng)成員違約金50萬(wàn)元。
2012年12月11日，各方在上述《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議》基礎上，就未盡事宜共同協(xié)商，訂立《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)補充協(xié)議》（下稱(chēng)《補充協(xié)議》），約定：《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議》第三條中，胡家嘴磚廠(chǎng)、楚玉磚廠(chǎng)若未能按上述數額足額完成產(chǎn)量，差額部分紅磚數額按0.05元/塊的價(jià)款，補償給年年紅磚廠(chǎng)（因不可抗力因素或重大事故導致停產(chǎn)30日以上，該聯(lián)營(yíng)協(xié)議將按停產(chǎn)日期順延支付停產(chǎn)磚廠(chǎng)補償款），超出部分按照年年紅磚廠(chǎng)要求定量生產(chǎn)，該兩款中“每?jì)赡暝趩蝺r(jià)基礎上上調0.005元”的約定廢除，協(xié)議期滿(mǎn)后次年，原停產(chǎn)磚廠(chǎng)繼續停產(chǎn)一年，不享受本協(xié)議的補償。年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)、胡家嘴磚廠(chǎng)、楚玉磚廠(chǎng)繼續生產(chǎn)一年，但必須協(xié)商后統一定價(jià)銷(xiāo)售，胡家嘴磚廠(chǎng)、楚玉磚廠(chǎng)協(xié)議期內，每年廠(chǎng)內庫存紅磚數額五十萬(wàn)塊以?xún)?，由年年紅磚廠(chǎng)于公歷每月5號按上月實(shí)際數量結清產(chǎn)量款項，庫存超過(guò)五十萬(wàn)塊以外部分，年年紅磚廠(chǎng)可不予結算。
協(xié)議簽訂后，永豐磚廠(chǎng)、王德民的信家溝磚廠(chǎng)、張道先的中原磚廠(chǎng)依約停產(chǎn)，年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)向停產(chǎn)方支付補償款。其中，截止2013年底，共向張道先支付補償款33萬(wàn)元、向永豐磚廠(chǎng)支付補償款42萬(wàn)。此外，年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)另向胡家嘴磚廠(chǎng)支付12萬(wàn)。其后，年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)未再支付補償款。2013年8月左右，胡家嘴磚廠(chǎng)因產(chǎn)品積壓而停產(chǎn)。同年9月27日，鄭鵬出具說(shuō)明，認可9月份自行對外售磚44車(chē)。
2014年8月9日，南漳縣工商行政管理局（下稱(chēng)南漳工商局）向年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)分別下達了南工商處字（2014）644號、645號行政處罰決定書(shū)，以《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議》及《補充協(xié)議》（下稱(chēng)案涉協(xié)議）屬壟斷經(jīng)營(yíng)協(xié)議，對年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)處以罰款和沒(méi)收違法所得。同年12月29日，南漳工商局又以適用法律有誤為由通知撤銷(xiāo)上述兩處罰決定書(shū)。后又于2015年4月14日對年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)分別作出南工商處字（2015）424號、425號行政處罰決定書(shū)，認定：年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)等七家磚廠(chǎng)簽訂《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議》后，統一銷(xiāo)售價(jià)格，銷(xiāo)售價(jià)每塊磚最低0.3元，最高0.33元，比簽訂協(xié)議前上漲了0.04—0.05元，截止2014年1月，共銷(xiāo)售1260余萬(wàn)塊磚，銷(xiāo)售額378萬(wàn)元，期間，支付永豐磚廠(chǎng)（廖啟家）補償款42萬(wàn)元，支付王德民（信家溝磚廠(chǎng)）補償款42萬(wàn)元，支付張道先（中原磚廠(chǎng)）補償款33萬(wàn)元，支付胡家嘴磚廠(chǎng)（向發(fā)平）補償款12萬(wàn)元。上述行為違反《湖北省合同監督條例》第七條第四項“利用合同限制競爭，破壞市場(chǎng)公平競爭秩序”規定，決定對年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)分別處罰款2.6萬(wàn)、2.4萬(wàn)元。
張道先明確訴請為：1、年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)繼續履行合同；2、年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)向張道先支付拖欠的補償款1283300元（2012年12月20日至2016年8月20日）；3、年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)依約向張道先支付違約金50萬(wàn)元；4、本案訴訟費由年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)負擔。
武漢市中級人民法院認為，涉案協(xié)議本身并不能達到壟斷當地磚塊市場(chǎng)的目的，不屬于壟斷協(xié)議，年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)應按承諾向張道先支付補償款，故判決南漳縣年年紅磚廠(chǎng)、南漳縣紅巖磚瓦廠(chǎng)支付張道先補償款12萬(wàn)元及違約金。
湖北省高級人民法院二審認為，案涉協(xié)議并非壟斷協(xié)議，而系協(xié)作性聯(lián)營(yíng)合同，其內容未違反法律、法規禁止性規定，合法有效。年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)依約應向張道先支付案涉協(xié)議履行期內的補償款。案涉協(xié)議已于2013年8月發(fā)生履行障礙并于2013年11月7日解除。年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)解除協(xié)議時(shí)已就解除前補償款清償義務(wù)作出承諾，年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚廠(chǎng)應依承諾付款期限向張道先付清案涉協(xié)議履行期內的補償款余款，反之應承擔相應違約責任。據此判決：一、撤銷(xiāo)湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民初3409號民事判決；二、年年紅磚廠(chǎng)、紅巖磚瓦廠(chǎng)于判決生效之日起十日內支付張道先補償款30000元及違約金（以30000元為基數，按照中國人民銀行確定的金融機構同期同類(lèi)貸款基準利率，從2013年12月20日起計算至本判決確定的給付之日止）；三、駁回張道先的其他訴訟請求。
點(diǎn) 評
1、本案系一起與供給側結構性改革相關(guān)的因去產(chǎn)能而引發(fā)的糾紛案，系湖北省首例涉壟斷案件。
2、在供給側結構性改革大背景下，認定本案所涉協(xié)議是屬于壓縮產(chǎn)能、解決產(chǎn)能過(guò)剩、增強中小企業(yè)競爭力的聯(lián)營(yíng)協(xié)議還是屬于排除、限制相關(guān)市場(chǎng)競爭的壟斷協(xié)議，對推進(jìn)供給側結構性改革、規范市場(chǎng)主體行為等方面均具有較大的指導意義。
3、本案以“中小企業(yè)因壓縮過(guò)剩產(chǎn)能而達成聯(lián)合限產(chǎn)協(xié)議不屬于壟斷協(xié)議”為裁判主旨，對壟斷協(xié)議的認定標準、舉證責任以及豁免情形等方面做了較為詳細的說(shuō)理、論述，為人民法院今后審理此類(lèi)案件提供了清晰的裁判指引。
案例二：“真功夫圖形”美術(shù)作品著(zhù)作權糾紛案
二審案號：湖北省高級人民法院（2017）鄂民終65號
案由：侵害著(zhù)作權糾紛
原告（被上訴人）：東莞市雙種子飲食管理有限公司（下稱(chēng)雙種子公司）
被告（上訴人）：經(jīng)濟日報出版社
被告（上訴人）：許丹
被告：北京世紀卓越信息技術(shù)有限公司
被告：北京世紀卓越信息技術(shù)有限公司鄂州分公司（下稱(chēng)鄂州分公司）
裁判要旨
獨創(chuàng )性是作品構成的關(guān)鍵要件，作品獨創(chuàng )性的高低也決定了判斷實(shí)質(zhì)性相似時(shí)應采取的寬嚴標準。對于獨創(chuàng )性較高的作品，在實(shí)質(zhì)性相似判斷時(shí)，應采取相對寬松的標準；相反，應采取相對嚴格的標準。
素材或公有領(lǐng)域的信息屬于公有領(lǐng)域的財富，不能為某個(gè)人獨占。在著(zhù)作權侵權訴訟中，應將素材或公有領(lǐng)域的信息排除在保護范圍之外。
在判斷被控侵權圖片與權利作品是否構成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，既要注重對兩者關(guān)鍵構圖要素進(jìn)行對比，又要考慮其整體視覺(jué)效果，同時(shí)還需結合關(guān)鍵要素在各自圖形中的地位及內涵作用、整體作品的不可分割性等因素綜合考量。
基本案情
涉案“真功夫圖形”系委托創(chuàng )作作品，作者為上海茂茂營(yíng)銷(xiāo)策劃有限公司，著(zhù)作權人為雙種子公司。該美術(shù)作品由“李小龍”功夫造型及“真功夫”、“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”文字組成。涉案《真功夫你不要學(xué)》圖書(shū)的作者為許丹，出版發(fā)行單位為經(jīng)濟日報出版社，銷(xiāo)售商為鄂州分公司。被控《真功夫你不要學(xué)》圖書(shū)的封面使用了“李小龍”人物造型圖案，封內第72頁(yè)由“李小龍”人物造型、“真功夫TM”、“全球華人餐飲連鎖 Global Chinese Fast Food Chains”組成。雙種子公司認為涉案圖書(shū)該兩處使用行為侵害了涉案美術(shù)作品的著(zhù)作權，故訴至法院。
武漢市中級人民法院認為：涉案“真功夫圖形”具有獨創(chuàng )性，應受《著(zhù)作權法》的保護。出版社、許丹具有接觸該項作品的可能，兩處被控侵權圖片與涉案美術(shù)作品“真功夫圖形”均構成實(shí)質(zhì)性相似，構成侵權，應承擔停止侵權及相應的賠償責任。
許丹、經(jīng)濟日報出版社不服一審判決，分別提出上訴。
湖北省高級人民法院認為：
1、關(guān)于被控圖書(shū)封內第72頁(yè)使用的圖片與涉案美術(shù)作品“真功夫圖形”。涉案美術(shù)作品中“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”文字要素部分中的“蒸”字寓意深遠，“蒸”不僅反映了雙種子公司以“蒸菜”為特色產(chǎn)品，也體現了綠色、健康的養生文化。同時(shí)，“真功夫”中的“真”與“蒸”構成諧音，“真功夫”文字既表達了雙種子公司在餐飲業(yè)務(wù)上下“真功夫”的經(jīng)營(yíng)理念，又與中國功夫的杰出代表“李小龍”人物形象相呼應，體現了功夫文化強身健體、修煉意志的精神?！罢舻臓I(yíng)養專(zhuān)家”文字與“李小龍”人物造型通過(guò)“真功夫”文字連接，三者形成統一整體，“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”文字在涉案美術(shù)作品中屬于不可或缺的要素。而被控侵權圖片缺少“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”文字要素，無(wú)法完整體現涉案美術(shù)作品的寓意與內涵。其次，被控侵權圖片與涉案美術(shù)作品在構圖要素的布圖位置及編排順序上均不相同，且缺少“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”文字，兩者給一般公眾的整體感覺(jué)存在差異。故，被控侵權圖書(shū)封內第72頁(yè)使用的圖片與涉案美術(shù)作品不構成實(shí)質(zhì)性相似，更不構成相同。
2、關(guān)于涉案封面圖片與涉案美術(shù)作品“真功夫圖形”。被控圖書(shū)封面僅單獨使用了涉案美術(shù)作品中“李小龍”人物造型的圖形要素，雖然該人物造型與涉案美術(shù)作品中人物造型一致，但在缺少“真功夫”及“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”另外兩處文字要素的情況下，無(wú)法使真功夫品牌與中國功夫及綠色飲食文化聯(lián)系起來(lái)。兩者不僅在表達方式上有差異，在所表達的意境上也不盡相同，這是其一；其二，“李小龍”人物造型被社會(huì )公眾所熟知，任何人均可模仿，造型本身不能為某個(gè)人所獨占。故，涉案封面圖片與涉案美術(shù)作品“真功夫圖形”亦不構成相同或實(shí)質(zhì)性相似。
綜上，湖北省高級人民法院認為兩處被控圖形均不構成侵權，判決駁回雙種子公司的全部訴訟請求。
點(diǎn) 評
對于美術(shù)作品的侵權認定，兩者構成實(shí)質(zhì)性相似是先決要素，只有兩者構成實(shí)質(zhì)性相似，才需考慮其它侵權構成條件是否成立。判斷實(shí)質(zhì)性相似的標準，由于現行法律沒(méi)有具體的規定，加之每個(gè)法官的認知差異，該要素判斷存在較強主觀(guān)性，故不同的法官在判案過(guò)程中采用的標準不一。因此，明確實(shí)質(zhì)性相似要素的判斷標準是當前司法實(shí)踐中亟需解決的現實(shí)問(wèn)題。
1、對于獨創(chuàng )性較低的美術(shù)作品，判斷實(shí)質(zhì)性相似標準應相對趨嚴。本案所涉“真功夫”圖形美術(shù)作品，由“李小龍”人物造型圖片與“真功夫”、“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”文字簡(jiǎn)單組合形成，其獨創(chuàng )性主要體現在這種特殊組合蘊涵的寓意上，與傳統的線(xiàn)條、色彩等要素較為突出的美術(shù)作品（繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑作品）不同，從美術(shù)作品的內涵來(lái)看，其獨創(chuàng )性不高。在此前提下，判斷被訴侵權圖片與其是否構成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，不能僅從第一印象的“像”與“不像”來(lái)判斷，而應從整體相似性及局部要素的比對來(lái)逐一進(jìn)行分析，采用相對嚴格的判斷標準。
2、對于僅使用知名人物經(jīng)典造型的圖片，在判斷是否構成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)應充分考慮其公共屬性。本案中，“李小龍”人物造型是李小龍先生武打電影中的一個(gè)經(jīng)典動(dòng)作，早在上世紀就在各種海報、電視、報紙等新聞媒體中廣泛出現，該經(jīng)典造型為社會(huì )公眾所熟知。雖然雙種子公司將“李小龍”人物造型作為一個(gè)圖形元素運用于涉案美術(shù)作品中，但受著(zhù)作權法保護的應是整幅作品的整體表達，而不應簡(jiǎn)單將其中的任一單獨元素作為著(zhù)作權法保護的對象。并且，“李小龍”人物造型經(jīng)過(guò)多年使用，早已成為公有領(lǐng)域素材，具有了公共屬性，任何人均可模仿或借鑒，不應被某一特定主體所獨占。
3、對于缺少美術(shù)作品中關(guān)鍵構圖要素的被控圖片，在判斷是否構成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)應審慎認定。在由各種要素組合而成的美術(shù)作品中，各要素在整體美術(shù)作品中所發(fā)揮的作用有大有小，有些要素被刪減，可能不會(huì )改變作品給社會(huì )公眾的整體印象，但有些要素一旦缺少，將會(huì )使作品的意境及表達大打折扣。涉案美術(shù)作品“真功夫”圖形中的“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”文字，該文字不僅反映了該作品所對應的蒸菜產(chǎn)品的特色，而且體現了該作品表達的綠色、健康的養生文化。同時(shí)，“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”中的“蒸”與“真功夫”中的“真”構成諧音，兩者再與“李小龍”人物造型有機結合，既表達了雙種子公司在餐飲業(yè)務(wù)上下“真功夫”的經(jīng)營(yíng)理念，又體現了功夫文化強身健體、修煉意志的精神?！罢舻臓I(yíng)養專(zhuān)家”文字在涉案美術(shù)作品中屬不可或缺的要素，被控圖片在缺少該核心要素的情形下，兩者不僅在表達方式上有差異，在所表達的意境上亦不盡相同。
4、在判斷是否構成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，除比對權利作品與被控圖片的關(guān)鍵構圖要素外，還要考慮兩者的整體視覺(jué)效果。在判斷實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，無(wú)論采用何種方式對權利作品與被控圖片之間進(jìn)行分解比對，不可否認的是，美術(shù)作品仍然是注重要素結合的作品類(lèi)型，因此，要充分考慮各要素之間有機結合的融合感，即整體視覺(jué)感。對于美術(shù)作品而言，無(wú)論兩件作品的各個(gè)要素是如何相似或一致，只要其整體給一般理性公眾的整體感覺(jué)不同，這一定是在表達創(chuàng )新上實(shí)現了突破，不能簡(jiǎn)單認定兩者一定構成實(shí)質(zhì)性相似。就本案而言，權利作品“真功夫”圖形由“李小龍”人物造型與“真功夫”、“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”等文字組合形成，其中“李小龍”人物造型位于左側，“真功夫”文字背景為黑色，文字為白色，位于整圖右側，“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”文字均勻間隔分布于上述人物形象及“真功夫”文字的下部。被控封內第72頁(yè)圖片由“李小龍”人物造型、“真功夫TM”、“全球華人餐飲連鎖”及“Global Chinese Fast Food Chains”中英文文字組成，其中“李小龍”人物造型位于圖形上方，“真功夫”文字位于圖形中部，“全球華人餐飲連鎖”及“Global Chinese Fast Food Chains”文字位于圖形底部，三部分縱向排列。兩者在要素選取、構圖布局、位置編排上均有不同，并且被控圖片還缺少“蒸的營(yíng)養專(zhuān)家”等核心文字，兩者給一般公眾的整體視覺(jué)效果不同。
案例三：“一種環(huán)保型埋刮板輸送機”實(shí)用新型專(zhuān)利權屬糾紛案
一審案號：湖北省宜昌市中級人民法院（2014）鄂宜昌中知民初字第00080號
二審案號：湖北省高級人民法院（2016）鄂民終505號
案由：專(zhuān)利權權屬糾紛
原告（上訴人）：湖北宜都運機機電股份有限公司（下稱(chēng)運機公司）
被告（被上訴人）：湖北宜都中機環(huán)保工程有限公司（下稱(chēng)中機公司）
被告（被上訴人）：嘉興新嘉愛(ài)斯熱電有限公司（下稱(chēng)嘉興新嘉愛(ài)斯公司）
裁判要旨
原單位工作人員完成訴爭專(zhuān)利的行為，是否屬于勞動(dòng)、人事關(guān)系終止后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng )造，應著(zhù)重審視訴爭專(zhuān)利發(fā)明人對專(zhuān)利的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步有無(wú)作出創(chuàng )造性貢獻，需比對訴爭專(zhuān)利與原單位圖紙所涉技術(shù)是否存在實(shí)質(zhì)區別，訴爭專(zhuān)利的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步是否源自原單位圖紙，誰(shuí)是對發(fā)明創(chuàng )造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步作出創(chuàng )造性貢獻的主體，進(jìn)而判斷訴爭專(zhuān)利的權利歸屬。
基本案情
運機公司于2014年11月21日訴至宜昌市中級人民法院稱(chēng)：該公司為專(zhuān)門(mén)生產(chǎn)、銷(xiāo)售埋刮板輸送機的企業(yè)，辛祖善、裴紅漢、毛華曾在該公司從事技術(shù)設計工作，后三人辭職，與他人合資參股成立中機公司，中機公司經(jīng)營(yíng)范圍與運機公司相同。2012年10月17日，中機公司向國家知識產(chǎn)權局申請“一種環(huán)保型埋刮板輸送機”實(shí)用新型專(zhuān)利，專(zhuān)利號為：ZL201220529879.5，發(fā)明人為：辛祖善、章平衡、裴紅漢、毛華，專(zhuān)利權人為中機公司和嘉興新嘉愛(ài)斯公司。運機公司認為上述專(zhuān)利屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造，嘉興新嘉愛(ài)斯公司原為運機公司客戶(hù)，并未參加產(chǎn)品技術(shù)的研發(fā)工作，不應認定為該項實(shí)用新型的專(zhuān)利權人，中機公司及嘉興新嘉愛(ài)斯公司申請取得上述專(zhuān)利權，構成對運機公司專(zhuān)利權屬的侵犯，請求法院判令：1、專(zhuān)利號為ZL201220529879.5的“一種環(huán)保型埋刮板輸送機”專(zhuān)利為職務(wù)發(fā)明，專(zhuān)利權歸運機公司所有；2、由中機公司及嘉興新嘉愛(ài)斯公司承擔本案案件受理費。
宜昌市中級人民法院認為，訴爭專(zhuān)利的申請日在辛祖善、裴紅漢、毛華離開(kāi)運機公司后，而章平衡系嘉興新嘉愛(ài)斯公司員工，故四發(fā)明人發(fā)明涉案訴爭專(zhuān)利的行為不屬于《中華人民共和國專(zhuān)利法》第六條第一款規定的“利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件”的情形。運機公司提供的技術(shù)圖紙并未全部包含訴爭專(zhuān)利所涉技術(shù)，章平衡作為嘉興新嘉愛(ài)斯公司員工，在參與運機公司合作協(xié)商解決問(wèn)題的過(guò)程中，并未全部提出訴爭專(zhuān)利技術(shù)的綜合應用，而中機公司提交的證據可以證明章平衡代表嘉興新嘉愛(ài)斯公司，在訴爭專(zhuān)利的發(fā)明過(guò)程中，做出了一定的貢獻，因此對運機公司要求判定訴爭專(zhuān)利為職務(wù)發(fā)明的訴訟請求不予支持。一審法院依據《中華人民共和國專(zhuān)利法》第六條、《中華人民共和國專(zhuān)利法實(shí)施細則》第十二條之規定，判決：駁回運機公司的訴訟請求。一審案件受理費1000元，由運機公司負擔。
一審宣判后，運機公司不服一審判決，提起上訴。
湖北省高級人民法院認為：
1、發(fā)明人章平衡系嘉興新嘉愛(ài)斯公司的技術(shù)部員工，并非運機公司員工，所以不存在執行運機公司單位任務(wù)的情形。涉案專(zhuān)利的申請日為2012年10月17日，時(shí)間在涉案專(zhuān)利發(fā)明人辛祖善、裴紅漢、毛華離開(kāi)運機公司之后，因此，發(fā)明人辛祖善、裴紅漢、毛華完成涉案專(zhuān)利的行為，不屬于《中華人民共和國專(zhuān)利法實(shí)施細則》第十二條第一款規定的在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng )造、履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng )造的情形。
2、訴爭專(zhuān)利確在發(fā)明人辛祖善、裴紅漢、毛華離開(kāi)運機公司后的1年以?xún)壬暾?，運機公司以其一、二審提交的相關(guān)圖紙，主張訴爭專(zhuān)利發(fā)明人完成訴爭專(zhuān)利與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)。將運機公司提交的相關(guān)圖紙與訴爭專(zhuān)利技術(shù)特征逐一比對分析后，認為部分圖紙載明的設計人、校核人并非訴爭專(zhuān)利發(fā)明人，亦或部分圖紙真實(shí)性存疑，且各圖紙所涉技術(shù)并非統攝于同一技術(shù)方案，得出運機公司的此項主張不能成立。
3、運機公司提供給嘉興新嘉愛(ài)斯公司的污泥刮板機具有易腐蝕、易磨損的技術(shù)缺陷，雖運機公司隨后提出了技術(shù)改進(jìn)措施，但污泥刮板機的底板、側板、主導軌的材質(zhì)仍采用304不銹鋼，實(shí)際應用中還會(huì )出現設備腐蝕和磨損，因此，運機公司的改造方案并未涉及訴爭專(zhuān)利中“中間殼體的兩側板、底板安裝有高分子聚乙烯襯板，刮板鏈條的刮板材質(zhì)為高分子聚乙烯板”的技術(shù)特征。運機公司主張裴紅漢了解運機公司提出的技術(shù)改進(jìn)建議后申請訴爭專(zhuān)利的理由不能成立。
4、嘉興新嘉愛(ài)斯公司在實(shí)際使用運機公司提供的污泥埋刮板輸送機的過(guò)程中，針對設備的技術(shù)缺陷提出了相應的技術(shù)改進(jìn)措施，相關(guān)改進(jìn)措施與訴爭專(zhuān)利強調的現實(shí)意義一致，即合理選擇污泥埋刮板機零部件的材質(zhì)，以延長(cháng)埋刮板輸送機的使用壽命，對刮板鏈條、中間殼體的結構進(jìn)行改進(jìn)，改進(jìn)后的埋刮板輸送機耐磨損、強度高、使用壽命長(cháng)。章平衡作為嘉興新嘉愛(ài)斯公司的技術(shù)部員工，參與了運機公司所供設備的安裝、調試和技術(shù)磋商，在運機公司未提交相反證據的情形下，依據優(yōu)勢證據規則，認定發(fā)明人章平衡對涉案專(zhuān)利作出了技術(shù)貢獻。綜上，湖北省高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。
點(diǎn) 評
1、本案屬職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造權屬之爭，訴爭專(zhuān)利權屬的合法認定，對于切實(shí)保護企業(yè)的創(chuàng )新產(chǎn)權，營(yíng)造依法保護企業(yè)合法權益的法治環(huán)境具有重要意義。本案雙方同處湖北省宜都市，且經(jīng)營(yíng)范圍一致。運機公司認為登記在中機公司名下的包括訴爭專(zhuān)利在內的四件專(zhuān)利均為員工在其公司工作期間的職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造，分別提起確權訴訟。本案一審法院僅認定一件專(zhuān)利歸屬運機公司所有，運機公司不服并強烈質(zhì)疑中機公司一審出示的主張現有技術(shù)圖紙系偽證，雙方對抗情緒嚴重。本案訴爭專(zhuān)利的合法認定，事關(guān)雙方企業(yè)的后續穩定經(jīng)營(yíng)及如何拓展競爭實(shí)力，影響技術(shù)企業(yè)的創(chuàng )新發(fā)展信心和創(chuàng )新動(dòng)力。
2、本案確立了以發(fā)明人對專(zhuān)利的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步有無(wú)作出創(chuàng )造性貢獻，作為判斷是否屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造的裁判規則，具有現實(shí)指導意義。職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造的判斷標準直接決定了技術(shù)成果的歸屬，對于離職人員作出發(fā)明創(chuàng )造的專(zhuān)權利歸屬，《中華人民共和國專(zhuān)利法實(shí)施細則》僅規定退休、調離原單位后或者勞動(dòng)、人事關(guān)系終止后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng )造，屬于執行原單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造。前述法律規定的時(shí)間判斷因素，究竟是指訴爭專(zhuān)利的申請時(shí)間在勞動(dòng)、人事關(guān)系終止后1年內之內，還是指訴爭專(zhuān)利的授權公告時(shí)間在勞動(dòng)、人事關(guān)系終止后1年內，法律對此并無(wú)明確規定。前述法律規定的“有關(guān)的發(fā)明創(chuàng )造”，其相關(guān)性需要滿(mǎn)足什么條件、達到何種程度、如何判斷相關(guān)性，法律亦未作出明確規定。本案判斷訴爭專(zhuān)利是否屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造，并非以發(fā)明人曾在原單位從事相關(guān)工作，就簡(jiǎn)單認定訴爭專(zhuān)利屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造，也沒(méi)有采取以雙方單位的業(yè)務(wù)范圍一致作為劃分職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造的標準，而是結合訴爭專(zhuān)利的完成時(shí)間，著(zhù)重審視發(fā)明人對訴爭專(zhuān)利的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步有無(wú)作出創(chuàng )造性貢獻，采取了誰(shuí)對發(fā)明創(chuàng )造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步作出創(chuàng )造性貢獻，誰(shuí)即擁有發(fā)明創(chuàng )造的所有權的認定標準。此判斷標準遵循了鼓勵發(fā)明創(chuàng )造、促進(jìn)科技進(jìn)步的專(zhuān)利法宗旨，秉持不把職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造范圍劃定過(guò)寬、非職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造限制過(guò)死的原則，準確調整了單位與個(gè)人在發(fā)明創(chuàng )造活動(dòng)中的利益關(guān)系。
3、案件所涉技術(shù)事實(shí)復雜，審理難度較大。本案所涉技術(shù)事實(shí)紛繁復雜，包括訴爭專(zhuān)利發(fā)明人在原單位執行相關(guān)任務(wù)內容、所執行的原單位相關(guān)任務(wù)是否屬于現有技術(shù)、訴爭專(zhuān)利的發(fā)明要點(diǎn)和背景技術(shù)、訴爭雙方分別對客戶(hù)公司提出的技術(shù)改進(jìn)措施、客戶(hù)公司的員工對訴爭專(zhuān)利的貢獻程度等技術(shù)事實(shí)。案件審理緊密?chē)@專(zhuān)利權歸屬這一爭議焦點(diǎn)，在法律及司法解釋對該類(lèi)案件規定較為原則的情況下，逐項分析訴爭專(zhuān)利的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)、發(fā)明人對訴爭專(zhuān)利是否具有實(shí)際貢獻，分別比對多方圖紙所涉技術(shù)方案，從訴爭專(zhuān)利是否屬于發(fā)明人在原單位本職工作中作出、完成訴爭專(zhuān)利與其在原單位承擔的本職工作或分配任務(wù)是否相關(guān)、發(fā)明人對訴爭專(zhuān)利是否作出了創(chuàng )造性貢獻幾個(gè)方面進(jìn)行分析論證，最終得出訴爭專(zhuān)利不屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng )造的結論。
案例四：網(wǎng)絡(luò )游戲直播著(zhù)作權及不正當競爭糾紛案
二審案號：湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終4950號
案由：著(zhù)作權及不正當競爭糾紛
原告（上訴人）：武漢魚(yú)趣網(wǎng)絡(luò )科技有限公司（下稱(chēng)魚(yú)趣公司）
被告（上訴人）：上海炫魔網(wǎng)絡(luò )科技有限公司（下稱(chēng)炫魔公司）
被告（上訴人）：上海脈淼信息科技有限公司（下稱(chēng)脈淼公司）
被告（被上訴人）：朱浩
第三人：武漢斗魚(yú)網(wǎng)絡(luò )科技有限公司（下稱(chēng)斗魚(yú)公司）
裁判要旨
玩家對游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面的形成具有一定貢獻，但該貢獻能否構成著(zhù)作權法意義上的創(chuàng )作，還需判定是否為區別于網(wǎng)絡(luò )游戲作品本身的新作品，若其僅系游戲作品預設畫(huà)面的一種展現，則不具備可版權性。游戲類(lèi)型及游戲操作中預留的創(chuàng )作空間系重要考慮因素。一般而言，競技類(lèi)游戲中，玩家通過(guò)策略的選擇、技巧性的操作，最終技高一籌者贏(yíng)得比賽。為實(shí)現該目的，游戲開(kāi)發(fā)商通過(guò)計算機的海量算法，預設了游戲運行時(shí)的無(wú)數操作選擇及相應的畫(huà)面，再由玩家展現出來(lái)，而玩家的操作也更多地體現實(shí)用及效率的考慮，因缺乏用戶(hù)創(chuàng )作空間難以形成新作品。
反不正當競爭法旨在使競爭者免受不正當競爭之害。當應受保護的利益并非絕對權時(shí)，其受到損害并不必然意味著(zhù)可以得到反不正當競爭法的救濟，還需考慮競爭對手之行為是否違反本行業(yè)特有的誠實(shí)信用原則和公認的商業(yè)道德。明知而擅自使用他人培養并獨家簽約知名主播資源的行為，雖然與傳統行業(yè)中企業(yè)人才的挖角與跳槽有些類(lèi)似，但又有本質(zhì)不同。是否構成不正當競爭，必須考慮網(wǎng)絡(luò )直播行業(yè)的競爭環(huán)境及特點(diǎn)，探求該行業(yè)公認的商業(yè)道德。
基本案情
魚(yú)趣公司與斗魚(yú)公司為關(guān)聯(lián)公司及戰略合作伙伴，并為后者運營(yíng)的斗魚(yú)TV輸送主播資源。朱浩與魚(yú)趣公司簽約成為斗魚(yú)TV“爐石傳說(shuō)”游戲獨家簽約主播。魚(yú)趣公司、斗魚(yú)公司及其關(guān)聯(lián)公司對朱浩進(jìn)行了多種形式的推廣，包括平臺推薦、官方微博和微信推送、合作媒體網(wǎng)站宣傳、商業(yè)活動(dòng)安排等，增加了曝光度和知名度，提高了商業(yè)價(jià)值，斗魚(yú)TV平臺給予朱浩的報酬從2014年10月的2500元/月迅速增至2015年9月的400萬(wàn)元/年。2016年，朱浩離開(kāi)斗魚(yú)直播平臺來(lái)到全民直播平臺。全民TV是與斗魚(yú)TV相類(lèi)似的直播平臺，由炫魔公司、脈淼公司運營(yíng)。2016年5月，魚(yú)趣公司發(fā)現朱浩在斗魚(yú)TV之外的直播平臺進(jìn)行游戲解說(shuō)，魚(yú)趣公司認為朱浩未經(jīng)其同意在其他平臺進(jìn)行游戲解說(shuō)直播的行為、炫魔公司、脈淼公司未經(jīng)同意在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò )直播平臺直播朱浩“爐石傳說(shuō)”游戲解說(shuō)作品的行為共同侵犯了其著(zhù)作權，同時(shí)炫魔公司、脈淼公司的行為還構成對不正當競爭，為此起訴至法院，請求：1、確認魚(yú)趣公司對朱浩在雙方合約期內制作的協(xié)議游戲解說(shuō)作品享有著(zhù)作權，該游戲解說(shuō)既包括在斗魚(yú)TV平臺上的游戲解說(shuō)，又包括在含全民TV平臺在內的其他所有直播平臺的游戲解說(shuō)；2、確認炫魔公司、脈淼公司在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò )直播平臺全民TV上直播、播放朱浩“爐石傳說(shuō)”游戲解說(shuō)作品的行為，共同侵犯了魚(yú)趣公司的著(zhù)作權（信息網(wǎng)絡(luò )傳播權）；3、確認炫魔公司、脈淼公司的行為構成對原告的不正當競爭；4、判令脈淼公司立即停止在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò )直播平臺全民TV上直播、播放朱浩“爐石傳說(shuō)”游戲解說(shuō)視頻、音頻；5、判令朱浩、炫魔公司、脈淼公司賠償魚(yú)趣公司經(jīng)濟損失90萬(wàn)元；6、判令朱浩、炫魔公司、脈淼公司承擔本案訴訟費用（包括但不限于訴訟費、保全費、公證費）。
湖北省武漢東湖新技術(shù)開(kāi)發(fā)區人民法院認為，魚(yú)趣公司對朱浩在雙方合約期內、在斗魚(yú)TV平臺上直播的“爐石傳說(shuō)”游戲解說(shuō)作品享有著(zhù)作權。炫魔公司、脈淼公司在全民TV平臺上直播、播放朱浩涉案“爐石傳說(shuō)”游戲解說(shuō)視頻、音頻的行為對魚(yú)趣公司構成不正當競爭。脈淼公司應立即停止在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò )直播平臺全民TV上直播、播放朱浩“爐石傳說(shuō)”游戲解說(shuō)視頻、音頻；朱浩、炫魔公司、脈淼公司應向魚(yú)趣公司連帶賠償經(jīng)濟損失（含維權合理費用）900000元。
宣判后，魚(yú)趣公司提起上訴，要求確認魚(yú)趣公司對朱浩在所有平臺的游戲解說(shuō)音頻、視頻均享有著(zhù)作權，以及朱浩、炫魔公司、脈淼公司構成侵害著(zhù)作權的行為；炫魔公司、脈淼公司提起上訴，要求駁回魚(yú)趣公司訴訟請求。
武漢市中級人民法院認為，對主播操作畫(huà)面能否構成獨立作品的問(wèn)題，應充分考慮游戲廠(chǎng)商、主播、平臺的貢獻，結合游戲類(lèi)型及游戲操作中預留的創(chuàng )作空間，認定涉案的競技類(lèi)卡牌游戲不構成新的創(chuàng )作。對平臺惡意挖角明星主播能否適用反不正當競爭法規制的問(wèn)題，應深入分析網(wǎng)絡(luò )直播行業(yè)的競爭特點(diǎn)，以流量為核心，認定使用他人簽約主播，實(shí)質(zhì)上就是直接攫取他人競爭果實(shí)——不僅僅是平臺花費大量人財物所培養的優(yōu)質(zhì)主播資源，也包括了平臺通過(guò)激烈競爭和長(cháng)期經(jīng)營(yíng)所積累的觀(guān)眾及流量。同時(shí)，還結合分析涉案行為對行業(yè)、對競爭秩序、對競爭者以及消費者的影響，最終認定涉案被控行為構成不正當競爭。武漢市中級人民法院最終判決：一、維持湖北省武漢東湖新技術(shù)開(kāi)發(fā)區人民法院（2016）鄂0192民初1897號民事判決第四項即：朱浩、炫魔公司、脈淼公司于判決生效之日起十日內向魚(yú)趣公司連帶賠償經(jīng)濟損失（含維權合理費用）900000元；二、撤銷(xiāo)湖北省武漢東湖新技術(shù)開(kāi)發(fā)區人民法院（2016）鄂0192民初1897號民事判決第一項、第二項、第三項、第五項；三、確認炫魔公司、脈淼公司在全民TV上使用朱浩進(jìn)行“爐石傳說(shuō)”游戲解說(shuō)的行為構成不正當競爭；四、脈淼公司于判決生效之日起立即停止在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò )直播平臺全民TV上使用朱浩進(jìn)行“爐石傳說(shuō)”游戲解說(shuō)；五、駁回魚(yú)趣公司的其他訴訟請求。
點(diǎn) 評
1、本案系網(wǎng)絡(luò )主播“跳槽”引發(fā)的侵害著(zhù)作權及不正當競爭糾紛第一案，具有較大社會(huì )影響，案件處理有較好的示范效應。近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò )直播行業(yè)作為新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)蓬勃發(fā)展，2017年市場(chǎng)營(yíng)收達到304.5億元，未來(lái)5年市場(chǎng)規模預計超過(guò)600億。巨大利益引起糾紛頻發(fā)，其中，因直播行業(yè)中，主播就是企業(yè)吸引觀(guān)眾獲得流量的核心資源，甚至是直播平臺的生存基礎，直播平臺間不規范挖角明星主播的問(wèn)題突出，亂象叢生，亟待規范。本案中，糾紛雙方是全國知名的獨角獸企業(yè)“斗魚(yú)”和“全民直播”，涉及的問(wèn)題又是行業(yè)內最為典型的突出問(wèn)題，案件引起了實(shí)務(wù)界、學(xué)術(shù)界以及直播和游戲行業(yè)的廣泛關(guān)注。案件宣判后，眾多紙質(zhì)傳媒和互聯(lián)網(wǎng)等新媒體予以了廣泛報道，引發(fā)了熱議和充分肯定。本案對新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)依法予以了保護，將進(jìn)一步規范網(wǎng)絡(luò )直播等新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
2、案件深入分析了當前網(wǎng)絡(luò )游戲直播行業(yè)涉及的眾多新型疑難法律問(wèn)題，論理充分，值得肯定，將對類(lèi)似案件的處理提供參考，對行業(yè)的規范提供指引。網(wǎng)絡(luò )游戲直播中，玩家（主播）的操作對游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面的形成具有貢獻，該貢獻是否為著(zhù)作權法意義上的創(chuàng )作？最終形成的動(dòng)態(tài)畫(huà)面是否屬于玩家創(chuàng )作的類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品？游戲解說(shuō)是否有著(zhù)作權？惡意挖角其他平臺自行培養的明星主播，與傳統行業(yè)挖角與跳槽是否有區別？是否屬于不正當競爭行為？本案對上述爭議問(wèn)題并沒(méi)有簡(jiǎn)單的予以肯定或否定，而是充分考慮網(wǎng)絡(luò )直播行業(yè)的特點(diǎn)和實(shí)際，予以個(gè)案判定。對主播操作畫(huà)面能否構成獨立作品的問(wèn)題，本案充分考慮游戲廠(chǎng)商、主播、平臺的貢獻，游戲類(lèi)型對創(chuàng )作空間的影響，認定玩家對游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面的形成具有一定貢獻，但該貢獻能否構成著(zhù)作權法意義上的創(chuàng )作，還需結合游戲類(lèi)型及游戲操作中預留的創(chuàng )作空間，判斷是否為區別于網(wǎng)絡(luò )游戲作品本身的新作品，在此基礎上，結合本案涉及的為競技類(lèi)卡牌游戲的事實(shí)，做出否定判斷；對游戲解說(shuō)，則認為有構成作品的可能性，但并非任何情形下均直接構成作品，仍需具備一定程度的獨創(chuàng )性。對平臺惡意挖角明星主播能否適用反不正當競爭法規制的問(wèn)題。深入分析網(wǎng)絡(luò )直播行業(yè)的競爭特點(diǎn)，即以流量為核心，培養明星主播實(shí)為獲取觀(guān)眾及流量，從而搶占市場(chǎng)占有率。因此，擅自使用他人簽約主播資源，雖然與傳統行業(yè)中企業(yè)人才的挖角與跳槽有些類(lèi)似，但又有本質(zhì)不同，使用他人簽約主播，實(shí)質(zhì)上就是直接攫取他人競爭果實(shí)——不僅僅是平臺花費大量人財物所培養的優(yōu)質(zhì)主播資源，也包括了平臺通過(guò)激烈競爭和長(cháng)期經(jīng)營(yíng)所積累的觀(guān)眾及流量。在此基礎上，通過(guò)分析涉案行為對行業(yè)、對競爭秩序、對競爭者以及消費者的影響，最終認定了被告行為構成不正當競爭。
3、本案主張應重視反不正當競爭法的獨立價(jià)值及評判標準，強調在涉互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛中，應緊緊圍繞互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)獨有的商業(yè)模式和競爭特點(diǎn)，分析競爭主體行為的正當性和可責性，而非簡(jiǎn)單以損害判定競爭正當與否，案件處理思路對互聯(lián)網(wǎng)案件具有一定借鑒意義?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)具有不同于傳統行業(yè)的特有商業(yè)模式，即以免費為基礎換取流量，再通過(guò)一定的商業(yè)模式將流量變現進(jìn)行盈利。流量成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)估值的重要指標之一，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過(guò)競爭獲取流量，再通過(guò)流量變現進(jìn)行盈利，而流量高的企業(yè)，可以更好地獲得融資以及發(fā)展空間。該競爭方式將導致互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與傳統行業(yè)的諸多不同，如流量的競爭導致競爭的行業(yè)模糊化，比如安全軟件與聊天軟件為獲取流量發(fā)生競爭，再如流量成為企業(yè)競爭的核心和生存之本，諸多競爭表象背后實(shí)為攫取競爭對手流量，從而與傳統行業(yè)中獲得間接競爭優(yōu)勢大為不同。市場(chǎng)競爭是一種爭奪市場(chǎng)機會(huì )的行為，正是由于市場(chǎng)機會(huì )和經(jīng)營(yíng)資源的稀缺性，才有競爭的必要。反不正當競爭法旨在使競爭者免受不正當競爭之害。因此，涉互聯(lián)網(wǎng)案件中，關(guān)鍵在于基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特有的商業(yè)模式和競爭特點(diǎn)，來(lái)分析和評估競爭行為的實(shí)質(zhì)影響，從而判定競爭者的行為會(huì )否擾亂市場(chǎng)競爭秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費者的合法權益。
案例五：普安醫藥與現代商友買(mǎi)賣(mài)及技術(shù)服務(wù)合同糾紛案
一審案號：湖北省武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中知初字第02534號
二審案號：湖北省高級人民法院（2016）鄂民終1598號
案由：買(mǎi)賣(mài)及技術(shù)服務(wù)合同糾紛
原告（反訴被告，二審上訴人）：武漢普安醫藥有限公司（下稱(chēng)普安醫藥公司）
被告（反訴原告，二審被上訴人）：上?，F代商友軟件有限公司（下稱(chēng)現代商友公司）
裁判要旨
軟件系統供應商在向用戶(hù)交付軟件產(chǎn)品并完成技術(shù)實(shí)施服務(wù)后，用戶(hù)未按約定予以驗收確認的，供應商主張其交付的軟件產(chǎn)品和提供的實(shí)施服務(wù)符合合同約定的，應獲支持，用戶(hù)應按合同約定履行支付貨款和技術(shù)實(shí)施服務(wù)費用的義務(wù)。
用戶(hù)在合同約定驗收期限屆滿(mǎn)之后主張軟件系統存在運行故障或功能缺陷，應適用雙方有關(guān)系統運營(yíng)維護階段發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題的約定界定責任。用戶(hù)拒絕按合同約定標準支付系統運營(yíng)維護服務(wù)費用的，技術(shù)提供方未提供運營(yíng)維護服務(wù)，不構成違約。
基本案情
2012年4月10日，普安醫藥公司（甲方）與現代商友公司（乙方）簽署《Oracle JDE ERP管理系統實(shí)施服務(wù)合同》，約定由乙方向甲方提供JDE系統實(shí)施服務(wù)，甲方向乙方支付合同費用132萬(wàn)元，年維護費用6萬(wàn)元。2012年4月12日，雙方又簽訂《Oracle JDE軟件產(chǎn)品購銷(xiāo)合同》，約定甲方向乙方購買(mǎi)Oracle JD Edwards Enterprise One應用軟件解決方案，合同總價(jià)45萬(wàn)元，包含軟件費和一年的JDE軟件維護費用。
合同簽訂后，現代商友公司向普安公司交付了Oracle JDE軟件產(chǎn)品并安排員工到普安公司現場(chǎng)提供系統實(shí)施服務(wù)。2013年1月7日，現代商友公司向普安公司發(fā)送上線(xiàn)確認郵件。2013年2月1日，普安公司向現代商友公司發(fā)送了《感謝信》。至2013年3月26日，普安公司共向現代商友公司支付了JDE實(shí)施費用總計97.5萬(wàn)元，并支付了JDE軟件款45萬(wàn)元。2013年4月至6月期間，因ERP系統運行出現技術(shù)問(wèn)題，普安公司同現代商友公司進(jìn)行聯(lián)系，部分問(wèn)題得到解決；就余下未解決技術(shù)問(wèn)題，雙方未能達成協(xié)議。2014年8月31日后，普安公司即停止使用Oracle JDE ERP系統，并改用了其他公司的ERP系統。2014年9月，普安公司以現代商友公司提供的Oracle JDE ERP管理系統及Oracle JDE軟件產(chǎn)品不符合合同要求為由，訴至法院，請求解除涉案兩份合同并退回所有已收取的款項142.5萬(wàn)元?，F代商友公司向法院提出反訴，請求普安公司支付剩余JDE實(shí)施費用31.5萬(wàn)元及年維護費2萬(wàn)元。
武漢市中級人民法院認為，關(guān)于實(shí)施服務(wù)是否符合合同約定問(wèn)題?，F代商友公司向普安公司發(fā)送的上線(xiàn)確認郵件以及普安公司發(fā)送的《感謝信》，可以確定普安公司JDE管理系統正式上線(xiàn)。普安公司在收到現代商友公司發(fā)送的郵件后，不僅未對郵件內容提出異議，相反還追加服務(wù)款項3萬(wàn)元。從雙方履約行為判斷，可以確定現代商友公司按約提供了JDE管理系統實(shí)施服務(wù)，普安公司應按約支付欠付的系統實(shí)施費31.5萬(wàn)元。因普安公司在2014年8月31日之后已不再使用現代商友公司提供的JDE管理系統，繼續履行雙方簽署的實(shí)施服務(wù)合同缺乏客觀(guān)基礎和必要，有關(guān)實(shí)施服務(wù)合同可予解除。
關(guān)于軟件產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題。因雙方在軟件銷(xiāo)售合同中并未約定對軟件產(chǎn)品進(jìn)行質(zhì)量檢驗的方式及檢驗期間，考慮基于JDE軟件產(chǎn)品而實(shí)施的JDE管理系統已能完成上線(xiàn)并保證首次財務(wù)月結成功，初步表明該軟件產(chǎn)品在技術(shù)上是可靠并能發(fā)揮基本功用。同時(shí)，軟件系統故障與軟件產(chǎn)品、有關(guān)技術(shù)實(shí)施服務(wù)及系統運行環(huán)境等多種因素有關(guān)，不能因存在系統故障而直接反推JDE軟件產(chǎn)品不符合合同約定。至于JDE管理系統上線(xiàn)運行后發(fā)生的故障問(wèn)題，屬于JDE管理系統維護階段的問(wèn)題，應根據雙方有關(guān)系統維護階段權利義務(wù)的約定進(jìn)行處理。普安公司拒絕同意按合同約定的售后服務(wù)費用標準解決有關(guān)技術(shù)故障，其應自擔風(fēng)險。同時(shí)，因普安公司JDE系統在運維階段出現的問(wèn)題確實(shí)未得到全面有效解決，對現代商友公司反訴主張的2萬(wàn)元JDE維護費用，不予支持。一審法院遂判決解除普安公司與現代商友公司簽訂的《Oracle JDE ERP管理系統實(shí)施服務(wù)合同》，并由普安醫藥公司支付現代商友公司JDE系統實(shí)施費用31.5萬(wàn)元。
普安公司不服一審判決，向湖北省高級人民法院提起上訴。二審判決駁回上訴，維持一審判決。
點(diǎn) 評
本案系有關(guān)大型ERP應用軟件系統銷(xiāo)售和技術(shù)服務(wù)合同糾紛案件。與普通的單機應用型計算機軟件可由用戶(hù)自主安裝運行不同，在 ERP等大型軟件系統實(shí)施項目中，供應商除提供軟件產(chǎn)品外，還需結合用戶(hù)的需求進(jìn)行業(yè)務(wù)分析與方案設計，再進(jìn)行相應的系統配置開(kāi)發(fā)與測試，最終實(shí)現軟件系統的整體功能。該類(lèi)軟件系統能否持續穩定的發(fā)揮功能，不僅與軟件產(chǎn)品本身有關(guān)，與技術(shù)提供方提供的實(shí)施服務(wù)以及系統運行環(huán)境也密不可分。本案以雙方當事人的合同約定為基礎，以合同履行過(guò)程為脈絡(luò )，在充分查清案件事實(shí)的基礎上，通過(guò)裁判明確了軟件銷(xiāo)售和技術(shù)實(shí)施服務(wù)中的履約規則，裁判結果對指導當事人善意履行契約義務(wù)，防范法律風(fēng)險具有指導意義。
1、本案裁判明確了軟件系統實(shí)施服務(wù)合同中驗收條款對界定當事人責任范圍的重要意義。驗收條款中約定的驗收期限是區分軟件系統是處于安裝實(shí)施服務(wù)階段還是轉為運營(yíng)維護階段的重要分界線(xiàn)。在系統供應商已完成產(chǎn)品交付和技術(shù)實(shí)施服務(wù)，達到驗收條件而用戶(hù)未按約定予以驗收確認的，應視同有關(guān)軟件系統質(zhì)量符合合同約定，用戶(hù)應按照約定支付貨款和技術(shù)實(shí)施服務(wù)費用。對軟件系統在約定驗收期屆滿(mǎn)后發(fā)生的故障或功能缺陷，應根據系統運營(yíng)維護階段的約定確定當事人的責任。
2、本案裁判明確了用戶(hù)和供應商對軟件系統是否滿(mǎn)足技術(shù)保障承諾要求的舉證規則。用戶(hù)在驗收期屆滿(mǎn)后，以供應商提供的軟件系統不符合“成熟、穩定和可靠”的技術(shù)保障承諾，要求退貨并返還技術(shù)服務(wù)費的，用戶(hù)應就系統故障系因軟件產(chǎn)品質(zhì)量或技術(shù)實(shí)施服務(wù)缺陷引起進(jìn)行初步舉證說(shuō)明。在用戶(hù)進(jìn)行初步舉證說(shuō)明后，供應商應就系統故障原因進(jìn)行解釋說(shuō)明。供應商能舉證說(shuō)明有關(guān)系統故障系因用戶(hù)需求變更、系統運行環(huán)境改變等造成的，仍應由用戶(hù)承擔舉證責任。雙方對故障原因陳述不一致導致有關(guān)責任無(wú)法界定時(shí)，可通過(guò)檢測機構鑒定或專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員出庭說(shuō)明的方式核實(shí)有關(guān)事實(shí)。因用戶(hù)原因導致有關(guān)技術(shù)檢測無(wú)法進(jìn)行，或者用戶(hù)不申請檢測鑒定時(shí)，由用戶(hù)承擔舉證不能的法律后果。
案例六：“六神”商標侵權糾紛案
案號：湖北省鄂州市中級人民法院（2017）鄂07民初82號
案由：侵害商標權糾紛
原告：上海家化聯(lián)合股份有限公司（下稱(chēng)上海家化公司）
被告：黃石市時(shí)珍藥店連鎖有限公司（下稱(chēng)時(shí)珍藥店連鎖公司）
被告：黃石市時(shí)珍藥店連鎖有限公司花湖佰利花園店（下稱(chēng)時(shí)珍藥店連鎖公司佰利花園店）
裁判要旨
本案爭議焦點(diǎn)之一在于被告銷(xiāo)售的侵犯注冊商標專(zhuān)用權商品是否具有合法來(lái)源。法院主要從被告主觀(guān)過(guò)錯、合理注意義務(wù)及提交的商品來(lái)源證據的真實(shí)性、合法性與關(guān)聯(lián)性上進(jìn)行了審查。在認定被告主觀(guān)上有無(wú)過(guò)錯時(shí)則參考了其主要經(jīng)營(yíng)范圍、對供貨方經(jīng)營(yíng)資格的審查、進(jìn)貨價(jià)格及對假冒商品的辨識能力等因素。
因被告提交的來(lái)源商品進(jìn)貨時(shí)間與原告公證保全證據時(shí)間存在時(shí)間差，故不排除二者不是同一批商品的可能。在核實(shí)被告提交的財務(wù)軟件記載的進(jìn)貨銷(xiāo)售內容的連續性及現有證據不能證明該記錄曾被篡改后，法院認定原告公證保全商品與被告舉證來(lái)源商品具有同一性。
基本案情
原告擁有第1062398 號和第1116603號“六神”商標。2016年，原告的調查人員發(fā)現被告時(shí)珍藥店連鎖公司佰利花園店涉嫌銷(xiāo)售假冒“六神”商標商品，遂申請湖北省宜昌市民信公證處進(jìn)行公證證據保全。后原告對其所購買(mǎi)的花露水進(jìn)行鑒別為假冒其注冊商標的商品。原告為維護自己的合法權益和正常的市場(chǎng)秩序，遂向鄂州市中級人民法院起訴，請求判令：1、被告立即停止侵犯其注冊商標專(zhuān)用權的行為；2、被告賠償其經(jīng)濟損失20000元；3、被告賠償其因制止侵權行為而支付的合理費用5000元；4、被告在當地知名報刊消除影響；5、被告承擔本案的訴訟費用。
鄂州市中級人民法院認為，原告經(jīng)國家商標總局依法核準注冊了“六神”系列商標，其依法享有注冊商標專(zhuān)用權。被告時(shí)珍藥店連鎖公司佰利花園店擅自在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內銷(xiāo)售假冒“六神”注冊商標的商品的行為構成對原告注冊商標專(zhuān)用權的侵害，其應承擔立即停止侵權的法律責任。
被告時(shí)珍藥店連鎖公司佰利花園店銷(xiāo)售的涉案“六神”花露水系從黃石百盛日化商行購進(jìn)，其進(jìn)貨時(shí)盡到了合理注意義務(wù)，且所銷(xiāo)售的商品具有合法來(lái)源。故對原告起訴要求被告賠償其經(jīng)濟損失及制止侵權行為的合理開(kāi)支的訴訟請求不予支持。鑒于被告經(jīng)營(yíng)規模有限，未對原告的聲譽(yù)造成較大范圍的影響，故對原告要求被告在當地知名報刊消除影響的訴訟請求亦不予支持。鄂州市中級人民法院判決：一、被告時(shí)珍藥店連鎖公司、時(shí)珍藥店連鎖公司佰利花園店立即停止侵害原告上海家化公司享有的注冊號為第1062398號、第1116603號商標專(zhuān)用權的行為，即停止銷(xiāo)售帶有“六神”標識的侵權花露水。二、駁回原告上海家化公司的其他訴訟請求。
點(diǎn) 評
1、本案涉及對《中華人民共和國商標法》第六十四條第二款的理解與適用，特別是對“合法來(lái)源”證據的審查上，對處理類(lèi)似案件具有借鑒意義?！吨腥A人民共和國商標法》第六十四條第二款是專(zhuān)門(mén)針對銷(xiāo)售商的賠償責任豁免的規定。本案在審理中，被告用以抗辯原告訴請及主張免除賠償責任的證據是送貨單、電腦財務(wù)軟件打印件等。經(jīng)庭審質(zhì)證及庭后審核，被告提交的送貨單雖然不是正規的發(fā)票，但根據一般交易習慣，送貨單的結賬聯(lián)可以作為進(jìn)貨方購買(mǎi)商品并結算完畢的憑證；針對原告對被告提交的電腦財務(wù)軟件打印件的真實(shí)性及證明力的質(zhì)疑，合議庭對該證據的認證主要通過(guò)在被告電腦上現場(chǎng)隨機輸入等模擬操作，及對其財務(wù)軟件記載內容與原告持有的電腦小票內容進(jìn)行比對等方式來(lái)進(jìn)行。由于原、被告雙方舉證的證據在關(guān)鍵信息上均能一一對應，結合民事訴訟證據規則的相關(guān)規定，可以印證被告的辯解及舉證內容屬實(shí)。
2、本案原、被告在是否構成侵權上爭議較大，但案件判決后，雙方均未上訴，案件處理效果較好。針對原告的起訴，被告提出了其不構成商標侵權及不應賠償損失的抗辯。雙方當事人圍繞這兩個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行了訴辯與舉證。被告質(zhì)疑原告公證取證行為的合法性與關(guān)聯(lián)性，認為原告異地公證不合法，且在未經(jīng)其同意取證的情況下，原告有可能將保全的證據予以了調換，其證實(shí)被告侵權的證據不足。法院依照《中華人民共和國公證法》第三十六條的規定及誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，認定原告公證保全證據行為合法、公證書(shū)有效，被告無(wú)證據證實(shí)原告公證保全的證據被調換，其應承擔舉證不能的法律后果。此案判決后，雙方當事人均未上訴，案件處理法律效果與社會(huì )效果均較好。
案例七：汽車(chē)行業(yè)侵害商業(yè)秘密糾紛案
案號：湖北省武漢市江漢區人民法院（2017）鄂0103民初3785號
案由：侵害商業(yè)秘密糾紛
原告：北京華奧汽車(chē)服務(wù)有限公司武漢分公司（下稱(chēng)華奧分公司）
被告：武漢阿里汽車(chē)服務(wù)有限公司（下稱(chēng)阿里公司）
被告：聶駿
被告：杜瑩
裁判要旨
客戶(hù)名單屬于經(jīng)營(yíng)中形成的客戶(hù)信息，記載了權利人的服務(wù)對象、服務(wù)內容、聯(lián)系方式等內容，與權利人提供的特定服務(wù)密不可分，具有專(zhuān)有性和區別性特征，可以認定為商業(yè)秘密。權利人將客戶(hù)信息存儲于服務(wù)管理平臺系統中，并對登錄信息主體、方式、設備進(jìn)行了限定和控制，對接觸信息的人員所負保密義務(wù)予以了告知，可以認定權利人采取了保密措施。
保密義務(wù)是法定義務(wù)，競業(yè)禁止義務(wù)是約定義務(wù)。權利人未向離職員工支付保密對價(jià)并不可以擴展為離職員工對其受雇期間掌握的商業(yè)秘密可以隨意披露、利用或授權他人使用，否則可以認定離職員工主觀(guān)上具有過(guò)錯。
侵犯商業(yè)秘密行為的認定應遵循“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”規則，權利人除對被訴侵權人接觸商業(yè)秘密的可能性承擔舉證責任外，還須承擔被訴侵權人經(jīng)營(yíng)的客戶(hù)與權利人涉案客戶(hù)名單中的客戶(hù)存在交叉或者重合的舉證責任。
基本案情
華奧分公司系北京華奧公司下屬分公司，經(jīng)營(yíng)范圍為汽車(chē)裝飾、汽車(chē)配件的銷(xiāo)售、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢(xún)等。在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，華奧分公司通過(guò)其“安心業(yè)務(wù)服務(wù)管理平臺”系統對其經(jīng)營(yíng)信息和客戶(hù)信息進(jìn)行管理。2016年2月底，杜瑩入職華奧分公司。同年3月1日，華奧分公司與杜瑩簽訂《勞動(dòng)合同書(shū)》，該協(xié)議約定杜瑩擔任華奧分公司客戶(hù)經(jīng)理。同日，雙方還簽訂《職業(yè)規范承諾書(shū)》，杜瑩向華奧分公司承諾對銷(xiāo)售及服務(wù)過(guò)程中獲知的客戶(hù)信息保密。上述合同、承諾書(shū)簽訂后，杜瑩入職華奧分公司，被華奧分公司指派至其合作4S店—富爾公司從事汽車(chē)保養業(yè)務(wù)。2016年9月1日，杜瑩以“個(gè)人原因”為由提出離職申請。同日，華奧分公司與杜瑩簽訂了《保密協(xié)議》，該保密協(xié)議約定自簽署之日起長(cháng)期有效，不以工作結束等情況終止。此后，杜瑩離職華奧分公司，華奧分公司未向其支付補償金。杜瑩與聶駿系夫妻關(guān)系。杜瑩從華奧分公司離職后，進(jìn)入聶駿擔任法定代表人的阿里公司工作。阿里公司與華奧分公司的經(jīng)營(yíng)范圍基本相同。杜瑩進(jìn)入阿里公司后，華奧分公司發(fā)現與其存在合作關(guān)系的4S店—安奇東本店經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)下滑，疑與阿里公司、聶駿、杜瑩三者有關(guān)，遂向法院起訴。
武漢市江漢區人民法院認為，關(guān)于華奧分公司在本案中主張的定價(jià)策略和客戶(hù)名單是否構成其商業(yè)秘密的問(wèn)題。1、定價(jià)策略和客戶(hù)名單都屬于經(jīng)營(yíng)信息，存在成為商業(yè)秘密的可能。但華奧分公司未提交證據證明定價(jià)策略的內容、特征、范圍及該經(jīng)營(yíng)信息存在的載體，故無(wú)法判斷華奧分公司所主張的定價(jià)策略是否構成反法意義上的商業(yè)秘密及需要保護的可能性。2、華奧分公司所訴客戶(hù)名單記載了華奧分公司的服務(wù)對象、服務(wù)內容、聯(lián)系方式等信息，具有特定性，與華奧分公司提供的特定服務(wù)密不可分，屬于由華奧分公司獨有、獨享的客戶(hù)信息。該客戶(hù)信息存儲于華奧分公司所有的“安心業(yè)務(wù)服務(wù)管理平臺”系統之中，華奧分公司對該系統采取了相應的管控措施，構成反法意義上的商業(yè)秘密，應受法律的保護。3、保密義務(wù)是法定義務(wù)，競業(yè)禁止義務(wù)是約定義務(wù)。華奧分公司未向杜瑩支付保密對價(jià)并不可以擴展為對其受雇期間掌握的華奧分公司的涉案經(jīng)營(yíng)秘密隨意披露、利用或授權他人利用。
關(guān)于華奧分公司主張三被告非法獲取、利用其訴稱(chēng)的商業(yè)秘密是否成立的問(wèn)題。1、杜瑩任職華奧分公司期間，未向公司如實(shí)陳述聶駿在阿里公司工作的事實(shí)，存在獲取華奧分公司涉案客戶(hù)名單的主觀(guān)動(dòng)因。杜瑩與聶駿系夫妻關(guān)系，阿里公司與華奧分公司存在相同的市場(chǎng)競爭關(guān)系。杜瑩從華奧分公司離職后進(jìn)入聶駿所在的阿里公司，由此可以認定聶駿和阿里公司具有接觸華奧分公司涉案客戶(hù)名單的可能性。2、華奧分公司并無(wú)證據證明阿里公司所經(jīng)營(yíng)的客戶(hù)與華奧分公司涉案客戶(hù)名單載明的客戶(hù)存在交叉或者重合的情形；同時(shí)，華奧分公司并未證明與其合作4S店—安奇東本店業(yè)績(jì)下滑的原因來(lái)自于三被告的被訴行為，或與三被告的被訴行為存在因果關(guān)系。因此，華奧分公司并沒(méi)有完成對其訴稱(chēng)的阿里公司的客戶(hù)與華奧分公司涉案客戶(hù)名單中的客戶(hù)相同且具有因果關(guān)系的舉證責任。法院最終駁回華奧分公司的訴訟請求。
點(diǎn) 評
1、本案積極回應了新經(jīng)濟形態(tài)下，汽車(chē)服務(wù)行業(yè)特別是汽車(chē)零售市場(chǎng)售后服務(wù)行業(yè)離職員工與客戶(hù)名單保護的熱點(diǎn)問(wèn)題，具有新穎性。本案是我市首例汽車(chē)行業(yè)類(lèi)侵害商業(yè)秘密糾紛案件，系因離職員工從事與權利人具有同業(yè)競爭關(guān)系的汽車(chē)行業(yè)引起。權利人向法院起訴被侵害的商業(yè)秘密為客戶(hù)名單和定價(jià)策略,由于此類(lèi)侵權案件在本省乃至全國尚屬少見(jiàn)，因此本案的審理和裁判備受行業(yè)經(jīng)營(yíng)者、行業(yè)從業(yè)人員、行業(yè)協(xié)會(huì )，特別是社會(huì )公眾和相關(guān)媒體的關(guān)注。案件審結后，雙方均未上訴，法院就汽車(chē)零售服務(wù)行業(yè)離職員工競業(yè)限制與商業(yè)秘密保護問(wèn)題向相關(guān)汽車(chē)行業(yè)協(xié)會(huì )發(fā)出了司法建議，引導市場(chǎng)主體依法建立健全商業(yè)秘密管理制度，得到了汽車(chē)行業(yè)協(xié)會(huì )的積極回應，取得了良好的社會(huì )效果。同時(shí)，為回應社會(huì )公眾對該類(lèi)事件的熱切關(guān)注，武漢電視臺、湖北電視臺、武漢晚報對該事件爭相報道，其中《老東家狀告“間諜”因無(wú)法舉證而敗訴》一文，詳細介紹了本案始末。媒體的宣傳報道喚醒了公眾對隱私信息的保護意識，提升了相關(guān)行業(yè)對商業(yè)秘密的保護意識，不僅有利于營(yíng)造同業(yè)市場(chǎng)的良好競爭環(huán)境，促使同業(yè)市場(chǎng)良性競爭，更強化了知識產(chǎn)權規則意識。
2、本案厘清了商業(yè)秘密特別是經(jīng)營(yíng)秘密案件的裁判要素之間的關(guān)系，細化了案件當事人的舉證責任的分配，明確了審理該類(lèi)商業(yè)秘密案件的基本裁判規則，為該類(lèi)案件審理提供了較為清晰的審理思路和嚴密的裁判邏輯。其一，在認定客戶(hù)名單是否成為經(jīng)營(yíng)秘密的保護對象時(shí)，強調客戶(hù)名單的客觀(guān)性、客戶(hù)開(kāi)發(fā)來(lái)源的穩定性、承載客戶(hù)名單信息的載體和媒介、客戶(hù)名單的內容以及獲取客戶(hù)應該具有的區別性特征和客戶(hù)名單的專(zhuān)有屬性。其二，在侵犯客戶(hù)名單類(lèi)型的商業(yè)秘密案件審理中，強調權利人對被訴侵權人客戶(hù)名單與涉案客戶(hù)名單具有交叉和重疊的事實(shí)的證明責任，并由此分配被告抗辯其獲得交叉、重疊客戶(hù)名單正當性的舉證責任。其三，在認定侵權行為的主觀(guān)過(guò)錯方面，強調離職員工應當承擔的保守原工作單位的商業(yè)秘密的法定義務(wù)，闡明了《反不正當競爭法》與《合同法》、《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，并最終明確商業(yè)秘密案件中員工保密義務(wù)的法定義務(wù)和競業(yè)限制的約定義務(wù)的價(jià)值位階。以上規則都是對客戶(hù)名單類(lèi)型的商業(yè)秘密案件裁判規則、舉證責任分配的細化和提煉，為此類(lèi)案件審理提供了具有可操作性的實(shí)例。
案例八：騰訊計算機公司、騰訊科技公司與歐珀公司等訴前行為保全案
案號：湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01行保1號
案由：不正當競爭糾紛訴前行為保全
申請人：深圳市騰訊計算機系統有限公司（下稱(chēng)騰訊計算機公司）
申請人：騰訊科技（深圳）有限公司（下稱(chēng)騰訊科技公司）
被申請人：廣東歐珀移動(dòng)通信有限公司（下稱(chēng)歐珀公司）
被申請人：東莞市訊怡電子科技有限公司（下稱(chēng)訊怡公司）
被申請人：武漢市江岸區恒華通訊器材經(jīng)營(yíng)部（下稱(chēng)恒華經(jīng)營(yíng)部）
裁判要旨
網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，侵權具備速度快、范圍廣、影響大的特點(diǎn)，加之互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品迭代速度快，用戶(hù)體驗一旦受損將難以修復并造成用戶(hù)流失以及使用習慣的轉變。對被申請人利用技術(shù)手段惡意干擾申請人網(wǎng)絡(luò )產(chǎn)品正常運行，并以誤導、誘導手段影響用戶(hù)選擇的行為，如不及時(shí)禁止，將嚴重侵害申請人的利益，并可能對申請人的競爭優(yōu)勢和市場(chǎng)份額造成難以彌補的損害。法院可根據申請人的申請，及時(shí)采取訴前行為保全措施。
基本案情
被申請人歐珀公司、訊怡公司在用戶(hù)安裝通過(guò)官網(wǎng)下載的“騰訊手機管家”以及通過(guò)“騰訊手機管家”下載安裝應用程序的過(guò)程中，在OPPO手機上實(shí)施了強制用戶(hù)注冊OPPO賬號、輸入密碼驗證身份等反復彈窗提示行為，干擾用戶(hù)體驗及申請人軟件的正常運行；在對下載軟件掃描時(shí)未發(fā)現風(fēng)險后，仍以“建議去OPPO軟件商店可快速安全安裝應用”、“系統軟件商店有經(jīng)過(guò)人工親測的版本”等提示用語(yǔ)，并配合區別對待申請人和被申請人產(chǎn)品和服務(wù)的UI設計——綠色高亮突出右側“軟件商店安裝”選項，影響用戶(hù)判斷，干擾用戶(hù)選擇，且在掃描完成前，保持左側“繼續安裝”選項不可用，右側“軟件商店安裝”選項可用，阻礙已下載軟件正常安裝；若用戶(hù)點(diǎn)擊“軟件商店安裝”選項，系統將自動(dòng)跳轉至“OPPO軟件商店”重新下載并靜默安裝。申請人提交的證據同時(shí)顯示，被申請人歐珀公司、訊怡公司實(shí)施了區別對待申請人的“騰訊手機管家”產(chǎn)品和被申請人以及其他競爭者同類(lèi)產(chǎn)品的行為，除被申請人的“OPPO軟件商店”可不受干擾的靜默下載安裝外，若用戶(hù)下載安裝同類(lèi)軟件“豌豆莢”以及通過(guò)“豌豆莢”下載安裝應用程序，也并未有上述彈窗提示以及跳轉頁(yè)面設置。
為此，騰訊計算機公司、騰訊科技公司于2017年5月26日向武漢市中級人民法院申請訴前行為保全，請求對被申請人歐珀公司、訊怡公司、恒華經(jīng)營(yíng)部采取行為保全措施。
武漢市中級人民法院審查認為，考慮以下因素：1、申請人為本案利害關(guān)系人。根據申請人提交的“騰訊手機管家”官網(wǎng)域名備案信息查詢(xún)、軟件著(zhù)作權登記證書(shū)等證據，兩申請人為“騰訊手機管家”的軟件運營(yíng)人及軟件著(zhù)作權人，有權提出保全申請。2、被申請人存在構成不正當競爭行為的可能性。被申請人歐珀公司、訊怡公司實(shí)施了區別對待申請人的“騰訊手機管家”產(chǎn)品和被申請人以及其他競爭者同類(lèi)產(chǎn)品的行為，在已有提示用戶(hù)未知來(lái)源風(fēng)險并告知用戶(hù)設置允許安裝未知來(lái)源路徑的情況下，被申請人的行為涉嫌區別對待并故意干擾申請人“騰訊手機管家”軟件的正常使用，降低了用戶(hù)體驗，干擾了用戶(hù)選擇，從而利用“騰訊手機管家”軟件的知名度、市場(chǎng)影響力和用戶(hù)基礎推廣自身產(chǎn)品，可能構成不正當競爭；被申請人恒華經(jīng)營(yíng)部作為OPPO手機經(jīng)銷(xiāo)商，其銷(xiāo)售手機的行為在客觀(guān)上也加大了對申請人的影響，可能構成幫助實(shí)施不正當競爭行為。3、被申請人的上述行為如不及時(shí)予以禁止，將嚴重侵害申請人的利益，并可能對申請人的競爭優(yōu)勢和市場(chǎng)份額造成難以彌補的損害。4、責令被申請人停止不當行為不會(huì )損害社會(huì )公共利益。本案保全措施僅要求被申請人停止干擾行為，本身并不影響OPPO手機的正常使用，不會(huì )對消費者利益和社會(huì )經(jīng)濟秩序產(chǎn)生不利影響。5、申請人提供了相應的擔保。對于擔保金額和擔保形式的確定，需要綜合考慮申請人勝訴可能性的高低及被申請人停止相關(guān)行為可能遭受的損失等因素進(jìn)行判斷。本案中，申請人以保險公司出具的1000萬(wàn)元責任保險擔保函提供擔保，申請人提供的上述擔保金額和擔保形式符合要求。
綜上，武漢市中級人民法院裁定：1、被申請人歐珀公司、訊怡公司立即停止在OPPO手機上，在用戶(hù)通過(guò)申請人官方網(wǎng)站下載、安裝“騰訊手機管家”軟件的過(guò)程中，設置跳轉至“OPPO軟件商店”重新下載、安裝軟件頁(yè)面的行為，并不得以類(lèi)似方式實(shí)施前述行為；2、被申請人歐珀公司、訊怡公司立即停止在OPPO手機上，在用戶(hù)通過(guò)申請人“騰訊手機管家”下載、安裝軟件的過(guò)程中，設置驗證彈窗頁(yè)面，以及設置跳轉至“OPPO軟件商店”重新下載、安裝軟件頁(yè)面的行為，并不得以類(lèi)似方式實(shí)施前述行為；3、被申請人恒華經(jīng)營(yíng)部在被申請人歐珀公司、訊怡公司停止上述行為之前，暫停銷(xiāo)售OPPO 手機。
點(diǎn) 評
1、案件體現了移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的新發(fā)展，具有典型性，備受社會(huì )關(guān)注。本案中，被申請人作為手機生產(chǎn)商，利用掌握手機底層系統的優(yōu)勢，以技術(shù)手段干擾申請人合法提供的軟件正常運行，申請人將其訴至法院，要求法院采取訴前行為保全，其后又訴請被申請人賠償損失8000萬(wàn)。被申請人則主張其行為系為維護手機使用安全，并非不正當競爭行為。該案糾紛發(fā)生時(shí)，反不正當競爭法尚未修改，該類(lèi)行為并無(wú)直接處理依據，本案的處理，直接關(guān)系到相關(guān)行業(yè)競爭邊界的劃定和競爭秩序的規范。本案在全國尚屬新類(lèi)型案件，糾紛雙方又是全國知名的科技企業(yè)“騰訊”和“OPPO”，案件備受關(guān)注。在法院采取訴前行為保全后，各大互聯(lián)網(wǎng)和紙質(zhì)傳媒爭相報道，案件影響較大。
2、案件體現了行為保全的及時(shí)性，有效制止了不當行為，防止損害的進(jìn)一步擴大。該類(lèi)案件在全國并無(wú)成熟做法，但法院考慮到網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，侵權具備速度快、范圍廣、影響大的特點(diǎn)，加之互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品迭代速度快，用戶(hù)體驗一旦受損將難以修復并造成用戶(hù)流失以及使用習慣的轉變，被申請人的上述行為如不及時(shí)予以禁止，將嚴重侵害申請人的利益，并可能對申請人的競爭優(yōu)勢和市場(chǎng)份額造成難以彌補的損害。因此，為體現訴前行為保全的及時(shí)高效，法院于立案后當天即審查材料拿出處理意見(jiàn)，并迅速向被申請人下達禁令，有效地制止了涉案不當行為，防止了難以彌補的損害的發(fā)生，為案件的后續處理打下了良好的基礎。
3、案件處理效果良好。案件詳細闡述了被申請人的不當行為，提出應予停止的具體舉措，為規范相關(guān)行業(yè)的競爭行為和競爭秩序提供了直接指引，這是其一；其二，有效促成當事人之間達成和解。因前期法院公正高效地作出訴前禁令，及時(shí)制止了涉案不當行為，為雙方營(yíng)造了良好的和解氛圍。法院同時(shí)認為，雙方分別主攻軟件和硬件，有很大的合作空間，并且雙方之前也有過(guò)商業(yè)合作，并非水火不容的對手。法院通過(guò)與雙方反復溝通，最終促使雙方握手言和，還簽訂了深度合作的協(xié)議。
案例九：“駱駝”商標糾紛管轄權異議案
二審案號：湖北省高級人民法院（2017）鄂民轄終55號
案由：侵害商標權糾紛管轄權異議
原告（被上訴人）：廣東駱駝服飾有限公司（下稱(chēng)駱駝公司）
被告（上訴人）：福州海淘族電子商務(wù)有限公司（下稱(chēng)海淘族公司）
裁判要旨
在以電子商務(wù)方式銷(xiāo)售商品涉嫌侵害商標權的案件中，不能將網(wǎng)絡(luò )購買(mǎi)被控侵權商品的收貨地作為侵權結果發(fā)生地來(lái)確定管轄法院。
基本案情
駱駝公司一審請求法院判令海淘族公司停止侵權，并賠償經(jīng)濟損失及合理開(kāi)支共計10萬(wàn)元。海淘族公司提出管轄權異議認為，其經(jīng)營(yíng)地址位于福建省福州市鼓樓區，被控侵權行為均發(fā)生在該區域內，本案應由福建省福州市鼓樓區人民法院審理。
湖北省隨州市中級人民法院認為，駱駝公司的代理人通過(guò)網(wǎng)上訂貨方式將涉案商品郵寄至湖北省隨州市內，因此本案的侵權結果發(fā)生地即侵權行為地為湖北省隨州市，故一審法院作為侵權行為地的人民法院對本案具有管轄權。一審裁定駁回海淘族公司的管轄權異議。
湖北省高級人民法院認為，駱駝公司通過(guò)網(wǎng)絡(luò )訂貨的方式購買(mǎi)涉案被控侵權商品，湖北省隨州市只是該被控侵權商品的收貨地，不是海淘族公司制造、許諾銷(xiāo)售和銷(xiāo)售行為的實(shí)施地。海淘族公司的住所地位于福建省福州市鼓樓區，一審法院對本案沒(méi)有管轄權，本案應移送福建省福州市鼓樓區人民法院進(jìn)行審理。
點(diǎn) 評
本案是一起侵害商標權糾紛管轄權異議案件，案情并不復雜，但近年來(lái)湖北省此類(lèi)管轄權異議案件逐步增多，各地法院在適用法律時(shí)存在爭議，本案對湖北省法院今后審理商標權糾紛管轄案件具有一定指導意義。
本案駱駝公司系駱駝文字和圖形系列商標的權利人，發(fā)現海淘族公司通過(guò)淘寶上的網(wǎng)絡(luò )店鋪大量銷(xiāo)售帶有涉案商標的鞋子，為此駱駝公司通過(guò)網(wǎng)絡(luò )購物方式將被控侵權商品郵寄到湖北省隨州市，并以收貨地作為侵權結果發(fā)生地，向湖北省隨州市中級人民法院提起訴訟。此類(lèi)案件與傳統實(shí)體商店的銷(xiāo)售相比，其特點(diǎn)在于被告是以電子商務(wù)的方式進(jìn)行銷(xiāo)售，原告亦是通過(guò)網(wǎng)絡(luò )購物的方式對侵權行為進(jìn)行取證，然后將收貨地視為侵權結果發(fā)生地作為確定管轄的連接點(diǎn)。因商標權涉及到無(wú)形財產(chǎn)的保護，具有不同于一般民事糾紛案件的特殊性，商標亦附著(zhù)于商品之上，以電子商務(wù)方式銷(xiāo)售的商品更具有在全國范圍內流通的特點(diǎn)，使審判實(shí)踐中對此類(lèi)案件如何確定管轄存在不一致的情形。
侵權類(lèi)案件確定地域管轄的法律依據為《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民訴法》）第二十八條，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民訴法解釋》）第二十四條進(jìn)一步規定，侵權行為地包括侵權行為實(shí)施地和侵權結果發(fā)生地?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商標法解釋》）第六條規定，因侵犯商標權提起的民事訴訟，由侵權行為的實(shí)施地、侵權商品的儲藏地或查封扣押地、被告住所地的人民法院管轄。上述三項規定的側重點(diǎn)有所不同，《民訴法》和《民訴法解釋》屬一般法，適用所有侵權類(lèi)案件的確定管轄，但《商標法解釋》屬于特別法，根據特別法優(yōu)于一般法的原則，對于侵害商標權民事糾紛案件，除侵權行為的實(shí)施地、侵權商品的儲藏地或查封扣押地、被告住所地之外，不再將侵權結果發(fā)生地作為管轄的依據。因此，本案中的湖北省隨州市僅是收貨地，湖北省隨州市中級人民法院對本案沒(méi)有管轄權。
另外值得注意的是，《民訴法解釋》第二十五條雖然規定，信息網(wǎng)絡(luò )侵權行為實(shí)施地包括實(shí)施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵權結果發(fā)生地包括被侵權人住所地。但類(lèi)似本案這樣通過(guò)電子商務(wù)銷(xiāo)售被控侵權商品的案件，被告的侵權行為雖借助了信息網(wǎng)絡(luò )技術(shù)，但實(shí)質(zhì)上還是傳統侵害商標權糾紛，不屬于該條規定的“信息網(wǎng)絡(luò )侵權行為”，故不應當適用該條規定。
案例十：馮仕根、高長(cháng)水假冒注冊商標罪案
一審案號：湖北省十堰市中級人民法院（2017）鄂03刑初4號
二審案號：湖北省高級人民法院（2017）鄂刑終235號
案由：假冒注冊商標罪
原公訴機關(guān)：湖北省十堰市人民檢察院
被告人（上訴人）：馮仕根
被告人：高長(cháng)水
裁判要旨
對于尚未附著(zhù)或者尚未全部附著(zhù)假冒注冊商標標識的侵權產(chǎn)品，如果有確實(shí)、充分證據證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標的，其價(jià)值應計入非法經(jīng)營(yíng)數額。
“非法經(jīng)營(yíng)數額”指行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權行為過(guò)程中，制造、儲存、運輸、銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的價(jià)值，可依據具備合法資質(zhì)的價(jià)格認定機構作出并經(jīng)行為人當庭質(zhì)證認可的鑒定意見(jiàn)來(lái)確認。
對于假冒具有較高的知名度和市場(chǎng)價(jià)值的注冊商標或生產(chǎn)加工的假冒商品涉及到人身安全的，以及宣告緩刑后很可能對當地有重大不良影響的，應歸入“其他不宜適用緩刑的情形”，一般不適用緩刑。
基本案情
十堰風(fēng)神汽車(chē)橡塑制品有限公司是第235218號“風(fēng)神牌”圖文商標的注冊人。2015年12月至2016年5月期間，被告人馮仕根、高長(cháng)水在沒(méi)有獲得十堰風(fēng)神汽車(chē)橡塑制品有限公司授權的情況下，約定由馮仕根提供汽車(chē)配件毛坯件及模具并支付加工費，高長(cháng)水負責將其加工成印有“風(fēng)神牌”注冊商標的汽車(chē)成品配件。馮仕根向高長(cháng)水預付價(jià)值6.6萬(wàn)元的白酒作為加工費后，將準備加工的汽車(chē)配件毛坯件及模具送至高長(cháng)水設在十堰經(jīng)濟開(kāi)發(fā)區光明小區內的私人加工車(chē)間。高長(cháng)水按約定對該批毛坯件進(jìn)行加工過(guò)程中，被十堰市工商行政管理局查獲，工商部門(mén)當場(chǎng)扣押印有“風(fēng)神牌”注冊商標的汽車(chē)配件毛坯件854套，半成品213件，成品件447件，包裝箱40個(gè)，模具11副。經(jīng)十堰風(fēng)神汽車(chē)橡塑制品有限公司鑒定，涉案的汽車(chē)配件毛坯件，半成品、成品、包裝箱均為假冒“風(fēng)神牌”注冊商標的商品。經(jīng)十堰市物價(jià)局價(jià)格認證中心鑒定，涉案產(chǎn)品價(jià)值如下：1．10D-01030 140后懸（成品）143件，市場(chǎng)單價(jià)45.73元，合計6539.39元；2．10Z66-01030 天龍大力神前懸（成品）210件，單價(jià)25.47元，合計5348.7元；3．1001150-KM800 天錦后懸（半成品）213件，單價(jià)90元，合計19170元；4．10Z38H-01020天龍后懸軟墊（半成品）748套，單價(jià)44.99元 ，合計33652.52元；5．10Z38H-01020天龍后懸軟墊（成品）94件，單價(jià)85.47元， 合計8034.18元；6．1001150-K0100大力神天龍后懸（半成品）106套，單價(jià)104.99元，合計11128.94元；7．13#包裝箱40個(gè)，單價(jià)4元，合計160元；以上產(chǎn)品共計84033.73元。
湖北省十堰市中級人民法院認為，被告人馮仕根、高長(cháng)水未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，非法經(jīng)營(yíng)數額84033.73元，情節嚴重，其行為均構成假冒注冊商標罪，判決：一、被告人馮仕根犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑一年，并處罰金50000元。二、被告人高長(cháng)水犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金40000元。
馮仕根上訴提出，一審認定其非法經(jīng)營(yíng)數額錯誤及量刑過(guò)重，請求改判其緩刑。
湖北省高級人民法院認為，上訴人馮仕根、原審被告人高長(cháng)水未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，且情節嚴重，其行為均構成假冒注冊商標罪。在共同犯罪中，馮仕根系犯意提起者，負責提供汽車(chē)配件毛坯件、模具并支付報酬，指使高長(cháng)水加工假冒注冊商標的產(chǎn)品，起主要作用，系主犯；高長(cháng)水在馮仕根的授意下，具體實(shí)施加工假冒“風(fēng)神牌”汽車(chē)配件的行為，并收取報酬，起次要作用，系從犯，應當對其從輕處罰。馮仕根、高長(cháng)水到案后均如實(shí)供述了自己的罪行，可以從輕處罰。關(guān)于上訴人馮仕根非法經(jīng)營(yíng)數額的認定問(wèn)題，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條和《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第七條有明確規定。一審法院根據查明的事實(shí)和證據，依據馮仕根、高長(cháng)水已認可的價(jià)格認定結論書(shū)確定本案非法經(jīng)營(yíng)數額為84033.73元適當。關(guān)于對上訴人馮仕根應否判處緩刑的問(wèn)題，因一審法院在量刑時(shí)已對馮仕根具有的法定和酌定從輕處罰情節予以了充分考慮，馮仕根雖有坦白情節，但其假冒的注冊商標具有較高的知名度和市場(chǎng)價(jià)值，且生產(chǎn)加工的假冒汽車(chē)配件涉及到人身安全，故綜合考慮馮仕根的具體犯罪情節、性質(zhì)及社會(huì )危害程度等因素，一審法院判處其有期徒刑一年，并處罰金50000元，量刑適當。綜上，上訴人馮仕根及其辯護人提出的兩點(diǎn)上訴理由及辯護意見(jiàn)無(wú)事實(shí)和法律依據，不能成立，裁定駁回上訴，維持原判。
點(diǎn) 評
1、本案將尚未全部附著(zhù)假冒注冊商標標識的侵權產(chǎn)品價(jià)值計入行為人非法經(jīng)營(yíng)的數額，適用法律正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部〈關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉》第七條規定：“在計算制造、儲存、運輸和未銷(xiāo)售的假冒注冊商標侵權產(chǎn)品價(jià)值時(shí)，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著(zhù)（含加貼）或者尚未全部附著(zhù)（含加貼）假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，如果有確實(shí)、充分證據證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，其價(jià)值計入非法經(jīng)營(yíng)數額?！北景钢?，公安機關(guān)扣押的涉案侵權產(chǎn)品中有部分毛坯件及半成品上雖然尚未附著(zhù)假冒注冊商標標識，但二被告人的供述和證人證言及相關(guān)物證等證據足以證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，故其價(jià)值應計入非法經(jīng)營(yíng)數額。
2、本案確定侵權產(chǎn)品價(jià)值的依據合法，認定行為人非法經(jīng)營(yíng)數額的事實(shí)清楚?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋〉》第十二條規定：“本解釋所稱(chēng)‘非法經(jīng)營(yíng)數額’是指行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權行為過(guò)程中，制造、儲存、運輸、銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的價(jià)值。已銷(xiāo)售的侵權產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷(xiāo)售的價(jià)格計算。制造、儲存、運輸和未銷(xiāo)售的侵權產(chǎn)品的價(jià)值，按照標價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實(shí)際銷(xiāo)售平均價(jià)格計算。侵權產(chǎn)品沒(méi)有標價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷(xiāo)售價(jià)格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計算?！北景钢?，湖北省十堰市物價(jià)局價(jià)格認證中心對涉案侵權產(chǎn)品進(jìn)行了價(jià)格認定并作出了價(jià)格認定結論，經(jīng)庭審質(zhì)證二被告人對該結論均無(wú)異議，故該證據可以作為計算二被告人非法經(jīng)營(yíng)數額的依據。
3、本案對行為人依法不適用緩刑，量刑適當?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ怠返谌龡l規定：“侵犯知識產(chǎn)權犯罪，符合刑法規定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：……（四）其他不宜適用緩刑的情形?！北景钢?，二被告人假冒的注冊商標具有較高的知名度和市場(chǎng)價(jià)值，且生產(chǎn)加工的假冒商品是汽車(chē)配件，涉及到人身安全，如宣告緩刑會(huì )對公眾的認知產(chǎn)生錯誤的引導，尤其是可能給十堰市當地造成不良影響。綜合考慮本案的具體犯罪情節、性質(zhì)及社會(huì )危害程度等因素，對于二被告人依法不適用緩刑是適當的。
來(lái)源：湖北省高級人民法院
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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