「FRAND原則」在無(wú)線(xiàn)通信產(chǎn)業(yè)內的最新進(jìn)展與分析

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作者：王善明 天瓏移動(dòng)技術(shù)股份有限公司

供稿：中國企業(yè)知識產(chǎn)權研究院

原標題：FRAND原則在無(wú)線(xiàn)通信產(chǎn)業(yè)內的最新進(jìn)展與分析

筆者在近15年的IP in-house的職業(yè)從業(yè)經(jīng)歷之中，有近一半的時(shí)間都是在無(wú)線(xiàn)通信產(chǎn)業(yè)堅持，當初之所以選擇進(jìn)入這個(gè)產(chǎn)業(yè)以及后來(lái)能堅持許久，很大的原因就是在于我一直認為大到知識產(chǎn)權戰略，細到企業(yè)內部的IP布局，管理系統，維權策略等等種種，跟不同的產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及競爭形態(tài)有很大的關(guān)系，而無(wú)線(xiàn)通信產(chǎn)業(yè)一直以來(lái)都是IP競爭最豐富的一個(gè)產(chǎn)業(yè)，通俗一點(diǎn)說(shuō)，也最有意思，當然也是因為我沒(méi)有在其他行業(yè)深耕，無(wú)法對其他行業(yè)做出評價(jià)。

眾所周知，近30年來(lái)，無(wú)線(xiàn)通信產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，而以手機為代表的智能終端更是風(fēng)云際會(huì )，各大榜單群雄逐鹿，到目前為止，中國的廠(chǎng)商迅速的占領(lǐng)了榜單的醒目位置，并且都走出了進(jìn)軍海外的步伐。

隨著(zhù)歐洲老牌的終端廠(chǎng)商退出了終端市場(chǎng)，歐洲市場(chǎng)逐漸成為了中國廠(chǎng)商搶奪，同時(shí)遭遇專(zhuān)利糾紛非常多的區域，本文就嘗試著(zhù)以一件最近在歐洲發(fā)生的專(zhuān)利侵權訴訟來(lái)分析一下FRAND原則在無(wú)線(xiàn)通信產(chǎn)業(yè)內的最新進(jìn)展。

案件描述

2017年4月5日，英國高院（UK High Court ）的法院在其官網(wǎng)上發(fā)布了Unwired Planet（以下簡(jiǎn)稱(chēng)UP）訴華為案的最新判決，整個(gè)的判決書(shū)一共166頁(yè)，還是很值得業(yè)界去研究一番的，原因有以下幾方面：

1.歐洲專(zhuān)利訴訟的主要的戰場(chǎng)一直都是在德國，包括之前大家頗為關(guān)注的禁令問(wèn)題，而作為歐洲大陸上法律體系的另一極的英國則鮮有關(guān)于這方面的判決。

2.此次的的判決書(shū)針對標準必要專(zhuān)利的FRAND原則之下的費率問(wèn)題給出了一些判斷和結論。

3.此次訴訟的一方UP擁有多項有關(guān)2G/3G/4G通訊標準的全球性標準必要專(zhuān)利組合，其中大部分專(zhuān)利組是從愛(ài)立信公司收購而來(lái)。2014年3月，UP起訴華為、三星和谷歌侵犯其專(zhuān)利組合中的六項英國專(zhuān)利，其中五項為標準必要專(zhuān)利。在審理過(guò)程中，谷歌、三星先后與UP達成和解，退出訴訟；而華為則質(zhì)疑涉訴專(zhuān)利的有效性和標準必要性，并反訴無(wú)線(xiàn)星球公司的報價(jià)不符合FRAND原則，請求法院判決無(wú)線(xiàn)星球申請禁令的行為違反反壟斷法。上面這個(gè)訴訟的結構以及故事進(jìn)程是否會(huì )讓很多中國手機公司感同身受呢。  

案件給出的事實(shí)與結論：

筆者只是通讀了一下這份判決（原諒我吧，原文166頁(yè)，很多是主審的Birss法官對于雙方以及證人提供的事實(shí)的描述，沒(méi)關(guān)系，我把下載鏈接放在這里，有毅力的小伙伴們去下載精讀吧

https://www.judiciary.gov.uk/judgments/unwired-planet-international-v-huawei-technologies-and-ors/）

首先，一個(gè)重要的說(shuō)明就是，華為并沒(méi)有被禁售，這是一個(gè)非常值得關(guān)注的態(tài)度。法官在判決書(shū)中提到：a final injunction to restrain infringement of these two patents by Huawei should be granted…The final injunction will be considered at a hearing in a few weeks’time once Unwired Planet have drawn up a full set of the terms of the worldwide licence incorporating the decisions made in this judgment。法官就華為應該向UP繳納的許可費的費率給出了一個(gè)參考值，只要在規定的時(shí)間內，華為接受這個(gè)費率，那就沒(méi)有必要頒布禁令。

1.專(zhuān)利權人對ETSI做出的FRAND承諾是合法的可執行的義務(wù)，被許可人可以以此對抗專(zhuān)利權人。

一直以來(lái)，究竟如何看待標準專(zhuān)利持有人的基于FRAND原則聲明后，其與標準化組織，被許可人之前到底是什么關(guān)系，爭論不休。從本案的結論可以看出法官傾向于許可人和被許可人之前是合同義務(wù)關(guān)系，雙方的目的是為了就費率達成一項合同協(xié)議，許可人應該提出不違反競爭法的許可費率，這個(gè)合法的義務(wù)是許可人必須承擔的，而被許可人有權力挑戰許可人對這樣義務(wù)的執行。

2.就目前國內外有關(guān)標準必要專(zhuān)利合理許可費的司法裁判實(shí)踐而言，法院確定標準必要專(zhuān)利合理許可費大體有兩類(lèi)分析路徑：商業(yè)路徑和技術(shù)路徑。前者采取宏觀(guān)視角，以商業(yè)談判結果一一可比照許可協(xié)議（comparable license）為參照物，確定涉案專(zhuān)利組合或相關(guān)專(zhuān)利的合理許可費；后者采取微觀(guān)視角，通過(guò)分析技術(shù)貢獻度探求具體涉案標準必要專(zhuān)利的技術(shù)價(jià)值。

本案中，采用了可比照許可協(xié)議（comparable license）用于確定FRAND費率，自由協(xié)商達成的許可也可以成為FRAND費率的相關(guān)證據。根據所有相關(guān)SEPs的累積費率和專(zhuān)利權人專(zhuān)利所占全部SEPs的比例來(lái)計算，這種算法也是可行的。

此案中，Briss法官指出，計算全球標準必要專(zhuān)利組合的合理許可費主要有兩種方法：

（1）專(zhuān)利權人專(zhuān)利價(jià)值評估法：即計算有關(guān)標準全部的標準專(zhuān)利許可費負擔T，再計算某一權利人標準必要專(zhuān)利組合在全部標準必要專(zhuān)利中的占比S，則該權利人就其標準必要專(zhuān)利組合應獲得的許可費為T(mén)×S；這種方法雖然看起來(lái)很復雜，但是我認為是非常有意義的，專(zhuān)利制度的根本就是為了保護技術(shù)在產(chǎn)業(yè)發(fā)展過(guò)程中的貢獻度，產(chǎn)品的形態(tài)與價(jià)值會(huì )隨著(zhù)技術(shù)的變化而變化，同時(shí)也就導致了技術(shù)貢獻度的變化，特別是現在的智能終端往往都是集成了各方面的技術(shù)。

（2）參考可比較許可協(xié)議法：可以參考的協(xié)議包括經(jīng)自由談判達成的許可協(xié)議、有關(guān)費率的在先判決以及有關(guān)仲裁協(xié)議。其中最直接的可比較許可協(xié)議為專(zhuān)利權人就涉訴專(zhuān)利組合己簽訂的許可協(xié)議，在欠缺該類(lèi)可比較許可協(xié)議證據時(shí)，可以尋找與涉訴專(zhuān)利組合相關(guān)的第三方許可協(xié)議。

法官認為，UP專(zhuān)利來(lái)自愛(ài)立信，而愛(ài)立信又和主要的手機、通信廠(chǎng)商都已經(jīng)簽署了許可協(xié)議，這些專(zhuān)利許可協(xié)議做參考，可以得出愛(ài)立信在FRAND原則下其自己認為合理的標準費率，再算出UP所擁有的標準專(zhuān)利和愛(ài)立信擁有的標準專(zhuān)利的比例，兩者相乘就是UP的標準費率。以上的邏輯很好懂，那問(wèn)題來(lái)了，如何能夠算出來(lái)兩者的比例呢，因為標準組織（3GPP等）只管SEP的宣稱(chēng)，不管認定，這就是導致現在各種不同渠道出來(lái)的數據千差萬(wàn)別的原因，每個(gè)標準專(zhuān)利的持有人都宣稱(chēng)自己擁有多少比例的SEP。例如本案中雙方提供的算法，UP提供的叫MNPA，華為提供的叫HPA，算法都非常復雜，反正我看完了是沒(méi)有看懂（第273小節，The MNPA and HPA techniques），還好Briss法官比較體諒我，其并沒(méi)有采用任何一方的算法，而是綜合了雙方的意見(jiàn)。

最終Briss法官給出的計算結果是這樣的，以4G為例，愛(ài)立信的標準費率為0.8%，UP所持有的標準專(zhuān)利組合占愛(ài)立信標準專(zhuān)利組合的7.69%，最后得出UP的FRAND標準許可費率為0.062%。

3.此案中UP和華為另一個(gè)爭議的點(diǎn)是，UP希望給出的是一個(gè)全球范圍的授權協(xié)議，而華為只希望獲得英國的專(zhuān)利許可，最終的方案是法官綜合了一下（哎，怎么又是這個(gè)詞），認定華為必須獲得一個(gè)全球范圍的許可，但是該許可所涵蓋的市場(chǎng)可以進(jìn)行區分，把全球協(xié)議覆蓋的區域又分為三個(gè)區域：中國、主要市場(chǎng)（Major Markets，美國加上歐洲）和其他市場(chǎng)（Other Markets），根據UP這三個(gè)區域的專(zhuān)利組合的強弱，對上面算出的0.062的基準費率又做出相應調整，得出最終費率。

故事說(shuō)到這里，該轉回到我們企業(yè)知識產(chǎn)權經(jīng)理人如何從這件案子中獲得一些啟示：

1.布局標準專(zhuān)利的重要性：這個(gè)問(wèn)題我想大家非常容易達成一致，但是有個(gè)誤區是以為有些廠(chǎng)商沒(méi)有終端產(chǎn)品，已經(jīng)變身為NPE了，我即使擁有了標準專(zhuān)利也拿對方?jīng)]有辦法，因為對方不需要這個(gè)專(zhuān)利的許可，但是不要忘了這個(gè)案子中，最后被拿來(lái)認定愛(ài)立信許可基準費率的，是其和三星在2014年簽署的許可協(xié)議作為可比較許可協(xié)議，因此當你能讓你的標準專(zhuān)利在其應有的許可協(xié)議中發(fā)揮價(jià)值，那這種價(jià)值是可以被類(lèi)比到其他的許可費的計算的。近幾年中國的手機廠(chǎng)商已經(jīng)覺(jué)醒，紛紛大規模的布局標準專(zhuān)利，這絕對是王道之選。當中國的企業(yè)了解了一項規則，開(kāi)始玩轉這項規則的時(shí)候，那他們在其他方面的實(shí)力累積就會(huì )發(fā)生作用。

2.專(zhuān)利分析的重要性：結合上面的第1點(diǎn)，我們要不斷擴大自己的標準專(zhuān)利布局數量，增大自己作為分子的比重，同時(shí)要有擠出分母水分的能力，每一個(gè)標準專(zhuān)利權人都會(huì )把自己的CC和SEP list做的漂漂亮亮的，我們必須用自己的專(zhuān)業(yè)能力來(lái)能分析出其中的問(wèn)題，這里就需要整合多方的力量（我不相信也不覺(jué)得有必要讓IP人員成為技術(shù)專(zhuān)家），技術(shù)專(zhuān)家，法務(wù)人員，標準跟蹤人員，提案優(yōu)化推進(jìn)人員，外部分析專(zhuān)家等等。筆者在與一些標準專(zhuān)利權人談判的時(shí)候就有明顯的感覺(jué)，當你無(wú)法針對標準專(zhuān)利權人提供的信息作出有力的回復的時(shí)候，你只能感受到被碾壓的感覺(jué)。但是只要你有理有據的給予對方以回復，對方都會(huì )正式去作為議題去回復。

3.根據企業(yè)自身的發(fā)展，在適當的時(shí)候要簽訂一些標準專(zhuān)利許可協(xié)議。如前所述，中國的手機企業(yè)要推進(jìn)海外的市場(chǎng)，除了市場(chǎng)準入的問(wèn)題，另一個(gè)問(wèn)題就是來(lái)自知識產(chǎn)權。當地的合作商，渠道商等等都需要你有一定的知識產(chǎn)權風(fēng)險口控制能力，所以在適當的時(shí)候簽署一些標準專(zhuān)利許可協(xié)議是有利的。當然，現在很多的中國手機企業(yè)對于成本的管控還是很?chē)栏竦?，如何將知識產(chǎn)權，特別是專(zhuān)利許可費合理的消化在產(chǎn)品生命鏈條中也是知識產(chǎn)權經(jīng)理人必須考慮的問(wèn)題。與財務(wù)，審計，法務(wù)，證券，甚至管理層保持必要的溝通以及學(xué)習的態(tài)度特別重要，如果你能了解到公司的管理層在頭疼的一個(gè)財務(wù)問(wèn)題，而你能夠通過(guò)簽署協(xié)議來(lái)改變這個(gè)狀況，那你非常容易成形。至于協(xié)議年限，優(yōu)惠條款等都是經(jīng)理人必備的能力，此處不贅述。

4.5G的機會(huì )：據現在一些消息來(lái)看，5G的標準很有可能在未來(lái)兩年凍結，到2020年正式進(jìn)入商用階段?？墒乾F在5G的很多核心技術(shù)實(shí)際上還沒(méi)有完全定型，因此很有可能5G的標準會(huì )采用4G標準過(guò)渡，然后再到正式獨立的5G標準。這種轉變與不確定性給了中國的手機廠(chǎng)商一個(gè)機會(huì )，就是在5G標準的study item以及work item階段，我們有比以往更多的機會(huì )能參與其中。更為重要的是，未來(lái)的5G技術(shù)有可能是連通萬(wàn)物，那就意味著(zhù)會(huì )有更多的產(chǎn)業(yè)因為5G技術(shù)或者說(shuō)5G標準而成為相互具有關(guān)聯(lián)，競爭的關(guān)系，布局標準專(zhuān)利的意義更為突出。

中國的企業(yè)已經(jīng)進(jìn)入了全球化競爭的市場(chǎng)，這種競爭只會(huì )越來(lái)越激烈，如果我們的知識產(chǎn)權經(jīng)理人能夠把握這樣的機會(huì )，那如我一個(gè)同學(xué)所希望的知識產(chǎn)權的春天到來(lái)的時(shí)候，我們的知識產(chǎn)權經(jīng)理人會(huì )成為一朵不可忽視的花。

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作者：王善明  天瓏移動(dòng)技術(shù)股份有限公司

供稿：中國企業(yè)知識產(chǎn)權研究院

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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