張月梅的商標文｜審理商標駁回復審案件時(shí)，作為審查員的我考慮了什么？

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作者：張月梅    商標評審委員會(huì )     IPRdaily特約作者

原標題：張月梅的商標文｜審理商標駁回復審案件時(shí)，作為審查員的我考慮了什么？

首先說(shuō)明一點(diǎn)，這篇文字只是想介紹一下我本人在審理以相對理由駁回的商標駁回復審案件時(shí)的一點(diǎn)思路，不探討理論問(wèn)題，盡管審查員一定是在理論指導下審理案件的。

一件商標注冊申請被商標局駁回了，（這里需要說(shuō)明的是，現在的商標注冊申請的初步審查工作由商標審查協(xié)作中心負責，雖然決定書(shū)蓋的章是商標局的。）

申請人選擇到商標評審委員會(huì )申請復審，一般意味著(zhù)申請人認為該商標有特殊之處，屬于審查標準中“但是”的范圍。

法律設計駁回復審程序，也是為了給商標注冊人一個(gè)救濟的途徑，多一次能夠獲準初步審定的機會(huì )，而不是多一次被駁回的機會(huì )。

所以，我認為每一件商標駁回復審案件都是個(gè)案。

審理商標駁回復審案件要盡可能考慮該案中的特殊情形，努力讓審理結果符合客觀(guān)實(shí)際，即在消費者混淆可能性較低的情形下，讓真正使用商標的人擁有注冊商標。

而又因為每一件商標的駁回理由不一樣，復審理由不一樣，商標的使用情況不一樣，所以基本上一件商標案件的審理結果很難成為另一件商標案件審理的依據。

盡管實(shí)踐中，商標評審委員會(huì )再三強調的一點(diǎn)是：案情接近的案件審理結果要盡量保持一致。所以，在審理案件時(shí)審查員做的第一件事情是查詢(xún)前案，實(shí)話(huà)說(shuō)這個(gè)工作量也挺大。

不過(guò)，這里不討論前案的問(wèn)題，只介紹下作為審查員，我在審理一件不涉及絕對理由的駁回復審商標案件時(shí)，會(huì )考慮什么呢？起碼包括以下幾個(gè)因素：

1、申請商標與引證商標標識本身的近似程度；

2、申請人使用申請商標的原因；

3、申請商標是否與申請人名稱(chēng)一致；

4、申請商標與引證商標使用商品的是否有所區別（同一類(lèi)似小組的商品也是有區別的）；

5、申請商標指定商品是否屬于申請人主營(yíng)業(yè)務(wù)（判斷申請商標對申請人的重要程度）；

6、申請商標實(shí)際使用情形，是否與申請人建立較為緊密的對應關(guān)系；

7、引證商標是否與引證商標所有人名稱(chēng)一致；

8、引證商標指定商品是否為引證商標所有人主營(yíng)業(yè)務(wù)，引證商標是否為防御性商標。

可以看出，這里的很多因素都不會(huì )體現在駁回復審決定書(shū)中，而且很多因素主觀(guān)性都很強，比如，引證商標指定商品是否為引證商標所有人主營(yíng)業(yè)務(wù)，引證商標是否為防御性商標。我確實(shí)沒(méi)法確切知道這個(gè)，因為引證商標所有人并沒(méi)有參與到駁回復審案件中。

但我想蒙牛公司很可能不會(huì )在玻璃加工機商品上使用“蒙?！鄙虡?。如果此時(shí)的申請商標是“蒙樂(lè )?！鄙虡耍ㄟ@個(gè)商標是我隨手編的），那么實(shí)踐中在玻璃加工機商品上消費者混淆的可能性就很小。但如果兩商標并存使用在奶制品上，混淆的可能性就很大。

所以，有時(shí)我會(huì )上網(wǎng)搜索一下引證商標的使用狀況，雖然審查員上網(wǎng)查到的資料通常不能作為審理案件的依據，但我還是這么做了，目的就是盡可能地讓自己內心確信地初步審定一件駁回復審的商標。

還是舉個(gè)例子吧，這是個(gè)真實(shí)的案例。申請商標為“諸夏zhuxia"，申請人為諸夏公司，指定使用服務(wù)為廣告、人事管理咨詢(xún)等項目，引證商標為"zhuxia trade"，引證商標所有人為竹下貿易有限公司。

該案中，雖然申請商標與引證商標的拼音相同，且引證商標亦可能對應漢字為“諸夏”，但引證商標所有人為竹下公司，我認為其對應漢字更可能為“竹下”（不要和我討論其可能根本沒(méi)有對應漢字，這一點(diǎn)我知道），同時(shí)申請人名稱(chēng)與申請商標相同，申請人提交的證據足以證明其為誠信使用，而且使用在服務(wù)上消費者一般會(huì )施以的注意力較強，混淆的可能性較小，所以，合議組審理結果是對申請商標予以初步審定。

如果本案中申請人為注冊在香港某樓某室的法國巴黎某某竹下公司，結果可能就會(huì )被駁回了，當然駁回決定書(shū)里也不會(huì )寫(xiě)這個(gè)原因。

寫(xiě)這篇文字真是費勁，因為不想討論，而顯然我的一些做法與某些天生就代表正確的判決書(shū)中的觀(guān)點(diǎn)有些不同。特別是多年的實(shí)踐讓我認識到，“近似商標”、“類(lèi)似商品”、“混淆的可能性”、“可能損害”等等概念無(wú)論怎么爭論，無(wú)論達成多少理論上的共識，在具體案件中都很少能讓所有參與者心服口服地認同。

我相信討論永遠有意義，只是我不想討論。

我只知道在已經(jīng)有1000多萬(wàn)在先注冊商標的情形下，在后商標申請人很難找出一個(gè)完全不同于他人的標識，而這1000 多萬(wàn)注冊商標中又有相當一部分是不使用的，是享有權利的“死”商標。（別和我討論這些“死”商標隨時(shí)可能因使用而復活，我知道這一點(diǎn)。）

既然商標審查其實(shí)審查的是可能性，兩害相權取其輕，最好的選擇大概是：盡可能地少讓“死”商標擋住“活”商標的活路。所以我寧愿相信在商標申請人能夠證明其誠信經(jīng)營(yíng)且實(shí)際使用申請商標的前提下，并存幾件看起來(lái)有點(diǎn)像的商標，在實(shí)踐中導致消費者混淆誤認的可能性也很小，損害在先商標權利人的利益的可能性也很小。

雖然以我的了解，目前在商標駁回復審案件中，做出駁回決定的案件還是大多數，這倒也可以說(shuō)明商標審查協(xié)作中心、商標局、商標評審委員會(huì )審理標準其實(shí)是一致的。

最后誠懇說(shuō)明：雖然我一再表明不想討論，但我歡迎您自由留言說(shuō)出您的看法、建議、批評，我真的很想聽(tīng)聽(tīng)，我也一直在認真聽(tīng)。

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